Niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy jako podstawa wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

W ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego[1] zamawiający bada wykonawców pod kątem ich zdolności do należytego wykonania zamówienia. Następuje to w ramach weryfikowania spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, ale również poprzez zbadanie, czy w stosunku do wykonawców uczestniczących w postępowaniu nie zaistniały negatywne przesłanki, których ziszczenie się powoduje wykluczenie wykonawcy z postępowania, co z kolei powoduje odrzucenie oferty takiego wykonawcy[2]. Tym samym przesłanki wykluczenia z postępowania mają w ogólnym ujęciu, obok warunków udziału w postępowaniu, na celu zweryfikowanie na płaszczyźnie podmiotowej, czy wykonawca daję rękojmię należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ramach postępowania  zamawiający ma prawo wykluczyć wykonawcę na podstawie przesłanek określonych w art. 108 i 109 ustawy Prawo zamówień publicznych (uPzp). Zamawiający w każdym postępowaniu prowadzonym na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych ma obowiązek zweryfikować, czy w stosunku do wykonawcy nie występują przesłanki wykluczenia wskazane w art. 108 uPzp. Odmienny charakter w zakresie ich stosowania mają przesłanki wykluczenia określone w art. 109 uPzp, bowiem w przeciwieństwie do art. 108 uPzp mają one charakter fakultatywny. Jak wynika wprost z art. 109 uPzp ,,z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (…)”. Aby zastosować przesłanki wykluczenia z art. 109 uPzp, zamawiający ma obowiązek przewidzieć je w dokumentach zamówienia, w szczególności w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji warunków zamówienia[3]. Od tego momentu przewidziane przez zamawiającego przesłanki wykluczenia z art. 109 uPzp mają dla niego charakter obligatoryjny tj. zobowiązany jest je stosować, w tym w szczególności weryfikować. Warto w tym kontekście nadmienić, że sposób weryfikacji przesłanek wykluczenia z art. 108, czy też z art. 109 uPzp każdorazowo określa zamawiający w ramach katalogu dokumentów, których może żądać na tę okoliczność zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy[4]. Przechodząc do głównego aspektu niniejszego opracowania należy wskazać, że w ramach art. 109 uPzp istnieją 2 kategorie wykluczeń, które odnoszą się do niewykonania albo nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Pierwsza z nich została określona w ust. 1 pkt. 5, a druga w ust. 1 pkt. 7 art. 109 ust. uPzp. 

Wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 5 uPzp

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 5 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Pierwszorzędnie należy zwrócić uwagę, że niniejsza przesłanka wykluczenia z postępowania jest rozbudowana i dotyka wielu aspektów związanych z realizacją przez wykonawców umów, ale także odnosi się do postawy i szerszej oceny zachowania wykonawcy w kontekście wykonywanych przez niego zobowiązań. Punktem wyjścia do zastosowania tej przesłanki wykluczenia jest zawinione, poważne naruszenie przez wykonawcę obowiązków zawodowych. Zwrot  ,,poważne naruszenie obowiązków zawodowych” jest wyrażeniem niedookreślonym. W jego rozumieniu pomocne jest niewątpliwie stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażone w ramach wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie Forposta[5]. TSUE wskazało w przywołanym wyroku, że pojęcie "poważnego wykroczenia" zawarte w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi[6] należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Ponadto jak podkreślił TSUE w przywołanym wyroku stwierdzenie istnienia poważnego wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. W tym względzie pojęcia "poważnego wykroczenia" nie można zastępować pojęciem "okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność dany wykonawca”. Tym samym, aby istniała możliwość zastosowania art. 109 ust. 1 pkt. 5 uPzp konieczne jest wystąpienie istotnego naruszenia podstawowych warunków realizacji zamówienia. Zachowanie wykonawcy zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 5 uPzp powinno ,,podważać jego uczciwość”, aby można było na tej podstawie go wykluczyć. W związku z tym można postulować, iż niniejsza przesłanka powinna mieć zastosowanie do rażących naruszeń umowy przez wykonawcę, w szczególności wynikających ze świadomych działań lub rażącego niedbalstwa wykonawcy w zakresie realizowanych przez niego zobowiązań, co zazębia się z koniecznością zaistnienia winy wykonawcy w tym obszarze. Tym samym przedmiotem opisywanej przesłanki wykluczenia nie jest jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części. Potwierdza to dalsza treść art. 109 ust. 1 pkt. 5 uPzp, gdzie wskazano egzemplifikację zawinionego, poważnego naruszenia obowiązków zawodowych podważającą uczciwość wykonawcy. Jest nią niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wykonawcy. Zamierzone działanie oznacza, że wykonawca jest świadomy niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia lub co najmniej na to się godzi. Natomiast przez rażące niedbalstwo należy rozumieć niezachowanie elementarnych (minimalnych) zasad prawidłowego zachowania się przez wykonawcę w danej sytuacji[7]. Niniejsze rozwiązanie jest spójne z treścią normy wynikającej z art. 433 uPzp, z którego to przepisu in generali wynika, że wykonawca w ramach realizacji umowy nie powinien ponosić odpowiedzialności za okoliczności od niego niezależne.

Biorąc pod uwagę powyższe należy mieć na uwadze, że nie każde niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę będzie powodowało obowiązek zastosowania przedmiotowego wykluczenia. Zamawiający może to uczynić, jeżeli po wnikliwej analizie dojdzie do wniosku, że naruszenie przez wykonawcę swoich zobowiązań ma charakter kwalifikowany.  Ustalenie poważnego naruszenia obowiązków zawodowych wymaga każdorazowo indywidualnej oceny wykonawcy w stosunku do konkretnego stanu faktycznego. Jednocześnie bardzo istotne jest, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 5 uPzp in fine zamawiający ma obowiązek wykazać stosownymi dowodami, dlaczego zachowanie wykonawcy kwalifikuje jako wypełniające dyspozycję opisywanej przesłanki wykluczenia z postępowania. W takim przypadku w uzasadnieniu wykluczenia powinny pojawić się informacje odnoszące się do następujących kwestii:

1) na czym polegało nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę,

2) czy miało ono charakter poważny,

3) dlaczego podważa ono uczciwość wykonawcy, a także

4) jakie okoliczności wskazywały na winę wykonawcy oraz

5) jaki był jej stopień[8].

Jednocześnie należy mieć na uwadze, że ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy z postępowania spoczywa na zamawiającym[9].

Wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 uPzp

Zgodnie z art.  109 ust. 1 pkt. 7 uPzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Podobnie jak w przypadku art. 109 ust. 1 pkt. 5 uPzp, art. 109 ust. 1 pkt. 7 uPzp odnosi się do szerokiej gamy okoliczności, których wypełnienie powinno powodować wykluczenie z postępowania, o ile taka przesłanka została przewidziana przez zamawiającego w postępowaniu. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że art. 109 ust. 1 pkt. 7 uPzp zawiera szerszy katalog uchybień wykonawcy w zakresie jego zobowiązań wynikających z zawartych przez niego kontraktów publicznych niż przesłanka z pkt. 5 przedmiotowego przepisu. Bowiem jak wynika z przywołanej normy obejmuje ona niewykonanie, nienależyte wykonanie albo nienależyte długotrwałe wykonywanie przez wykonawcę istotnych zobowiązań z umowy w sprawie zamówienia publicznego/umowy koncesji.

Jednocześnie takie uchybienia muszą doprowadzić do wystąpienia jednej z następujących konsekwencji prawnych:

• wypowiedzenie/odstąpienie od umowy, lub
• odszkodowanie, lub
• wykonanie zastępcze, lub
• realizacja uprawnień z tytułu rękojmi.

Tym samym dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt. 7 uPzp jest znacznie bardziej rygorystyczna w stosunku do wykonawców niż art. 109 ust. 1 pkt. 5 uPzp, bowiem w przeciwieństwie do wcześniej opisanej przesłanki wykluczenia nie wymaga ona zaistnienia świadomego działania lub rażącej niedbałości wykonawcy. Poza tym, co bardzo istotne przywołany przepis nie wskazuje, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w tym przypadku powinno mieć charakter zawiniony przez wykonawcę. Otóż dla zastosowania tej przesłanki wykluczenia wystarczające jest, że do zdarzeń w niej wskazanych dojdzie ,,z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Niniejsze sformułowanie niejako rozszerza odpowiedzialność wykonawcy, a co za tym idzie możliwość zastosowania przedmiotowej przesłanki wykluczenia do wszystkich sytuacji niewykonania albo nienależytego wykonania istotnego zobowiązania, chyba, że doszło do tego z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, a więc od niego niezależnych, zewnętrznych[10]. Jednocześnie przepis dla jego zastosowania wymaga konkretnych skutków prawnych zachowania wykonawcy wskazanych wyżej. Tym samym sam fakt niewykonania przez wykonawcę istotnego zobowiązania z kontraktu publicznego nie będzie wystarczający do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt. 7 uPzp, jeżeli nie wystąpi choćby jedna okoliczność przywołana wyżej w pkt. 1-4. W tym kontekście warto nadmienić, że dla ziszczenia się podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 uPzp nie jest konieczne „zasądzenie” odszkodowania, jak miało to miejsce na gruncie Prawa zamówień publicznych z 2004 r.[11]. Ponadto, jak wynika ze stanowiska orzecznictwa[12], konstrukcja art. 109 ust. 1 pkt 7 uPzp nie powoduje braku możliwości wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy z tytułu nienależytego wykonania istotnego zobowiązania umownego naliczono mu kary umowne. Bowiem w pojęciu „odszkodowania” użytym w art. 109 ust. 1 pkt 7 uPzp mieścić się będą również ustalone w umowie w oparciu o art. 483 § 1 k.c.[13] kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Biorąc pod uwagę powyższe również w zakresie pozostałych skutków nie wywiązania się wykonawcy z istotnych zobowiązań umownych wskazanych w przedmiotowej normie, dla zastosowania przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 uPzp przez zamawiającego nie jest konieczne rozstrzygnięcie tych kwestii przez sąd powszechny. To zamawiający każdorazowo, po dogłębnej analizie danego stanu faktycznego i prawnego powinien rozważyć, czy faktycznie skutecznie doszło do wypowiedzenia/odstąpienia od umowy, zapłaty odszkodowania, wykonania zastępczego, czy też realizacji uprawnień z tytułu rękojmi. Potwierdza to judykatura TSUE[14], z której wynika, iż instytucja zamawiająca nie jest związana oceną innych instytucji zamawiających, w tym również uzasadnieniem odstąpienia od umowy. Każda instytucja zamawiająca w stanie faktycznym konkretnej sprawy ma swobodę oceny okoliczności, które mogą stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, a co za tym idzie – może samodzielnie decydować, czy w jej ocenie wykonawca jest rzetelny i wiarygodny[15]. Uprawnienie to stanowi realizację zasady proporcjonalności, którą należy bezwzględnie stosować w chwili podejmowania decyzji o zastosowaniu fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy. Instytucje zamawiające w przypadku przesłanek fakultatywnego wykluczenia powinny bezwzględnie mieć na uwadze zasadę proporcjonalności, która oznacza w szczególności, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy instytucja taka uwzględnia charakter popełnionych nieprawidłowości lub powtarzanie nieprawidłowości[16]. Dopiero po szczegółowym rozpoznaniu wszystkich okoliczności podejmuje decyzję o wykluczeniu z postępowania[17].

Uwagi końcowe

Warto zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 111 pkt. 4 uPzp wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 5 lub 7 uPzp następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Precyzyjne określenie upływu tego terminu w poszczególnych stanach faktycznych może nie być łatwe. W przypadku przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt. 5 uPzp momentem zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia będzie termin, w którym wykonawca poważnie naruszył obowiązki zawodowe (np. data nieuzasadnionego zejścia wykonawcy z placu budowy). Podobnie należałoby określać upływ 3-letniego okresu w przypadku określonym w art. 109 ust. 1 pkt. 7 uPzp tj. od momentu, w którym doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania umownego. Przy czym w ostatnim przypadku należałoby przyjąć ostatni dzień, w którym miało jeszcze miejsce (długotrwałe) nienależyte wykonywanie umowy. Jednakże należy mieć na uwadze, że w doktrynie istnieje stanowisko, które w przypadku przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt. 7 uPzp uzależnia bieg wyżej wskazanego terminu od momentu wystąpienia skutków w postaci wypowiedzenia/odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego[18].

Jednocześnie należy mieć na uwadze, iż wykonawca, który z tytułu niewykonania umowy lub nienależytego wykonania umowy swoim zachowaniem wypełnił przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt. 5 lub 7 uPzp ma szansę dokonać tzw. samooczyszczenia[19] i dzięki temu nie podlegać wykluczeniu. Jak wynika z art. 110 uPzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu m.in. w przypadkach określonych w art. 109 ust. 1 pkt. 5 lub 7 uPzp, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:

1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;

2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;

3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:

• zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
• zreorganizował personel,
• wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
• utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,
• wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

Ponownie, to zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa wyżej są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli w ocenie zamawiającego (poprzedzoną dogłębną analizą) są one wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy, powoduje to, że wykonawca nie podlega wykluczeniu.                            

W kontekście obecnie oddziałowujących na wykonawców czynników zewnętrznych oraz na realizowane przez nich kontrakty, należy mieć na uwadze, że nie ma podstaw prawnych do stosowania przesłanek wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 5 lub 7 uPzp w przypadku, jeżeli do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy doszło w wyniku niemożliwych do przewidzenia skutków epidemii COVID-19 lub skutków wojny wywołanej rosyjską napaścią militarną na Ukrainę. W takim wypadku wykonawcy powinni zadbać, aby zgromadzić odpowiedni materiał dowodowy potwierdzający, że do niewykonania umowy lub nienależytego jej wykonania doszło z wyżej wskazanych, niezależnych od wykonawcy przyczyn. 

Dominik Styczyński

radca prawny specjalizujący się w obsłudze prawnej wykonawców zamówień publicznych w ramach Kancelarii Radcy Prawnego Dominik Styczyński (www.wykonawcawprzetargu.pl).    

[1] Dalej również jako: ,,postępowanie”,

[2] Na podstawie art. 226 pkt. 2 lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2022.1710 z późn. zm.), dalej również jako: ,,uPzp” lub ,,ustawa” lub ,,Prawo zamówień publicznych”,

[3] Dotyczy trybów postępowania, w których ustawa przewiduje obowiązek sporządzenia i publikacji specyfikacji warunków zamówienia, dalej również jako: ,,SWZ”,

[4] Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. 2020 poz. 2415),

[5] Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej również jako: ,,TSUE”) z dnia 13 grudnia 2012 r. sygn. akt C- 465/11 (Forposta),

[6] Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134 z 30.4.2004, str. 114),

[7] Tak rażące niedbalstwo zdefiniował Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 kwietnia 2018 r.  w sprawie o sygn. akt III BP 2/17

[8] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (dalej również jako: ,,KIO”) z dnia 18.04.2019 r., KIO 589/19, LEX nr 2682276,

[9] Tak m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 2015-09-22, w sprawie o sygn. akt: XII Ga 397/15 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 czerwca 2017 r., w sprawie o sygn. akt XII Ga 219/17,

[10] Niniejsze sformułowanie należy ocenić krytycznie, bowiem pozostaje ono w sprzeczności z założeniami, jakie legły u podstaw wprowadzenia w życie art. 433 uPzp,

[11] A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 109,

[12] Wyrok KIO z 19.11.2021 r., KIO 3078/21, LEX nr 3335148,

[13] Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U.2022.1360 z późn. zm.),

[14] Wyrok TSUE z dnia 3.10.2019 r., C-267/18, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA v. Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, EU:C:2019:826,

[15] ibidem,

[16] ibidem,

[17] ibidem.

[18] A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 109,

[19] Inaczej: self-cleaning, oznacza, że każdy wykonawca wobec, którego zachodzą określone w przepisach podstawy wykluczenia, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia.