7 czerwca 2023

Reklamowanie towarów i usług przez influencera w świetle prawa i rekomendacji UOKiK

Udostępnij

Influencerzy, jako osoby prowadzące aktywnie profile w social mediach i gromadzący w ten sposób wokół siebie społeczność, na której opinie, zachowania i decyzje wywierają wpływ[1], są obecnie bardzo pożądanymi współpracownikami przedsiębiorców. W ramach właśnie influencer marketingu przedsiębiorcy reklamują oferowane przez siebie towary i usługi. Zanim zdecydujemy się na taką formę reklamy, warto dowiedzieć się, na co zwrócić uwagę, aby nie narazić się na negatywne konsekwencje prawne.

Prawna definicja reklamy

Niestety, wyjaśnienie na gruncie przepisów prawnych, czym jest reklama nie jest proste. Wynika to z faktu, że obecnie nie odnajdziemy jednej uniwersalnej definicji reklamy, ale kilka definicji, stworzonych na potrzeby określonej sfery działalności. Należy zwrócić uwagę, że definicje reklamy znajdują się m.in. w:

4 pkt 17 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji[2];
12 pkt 16a ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym[3].

Definicje te nie znajdują jednak zastosowania na podstawie omawianych dalej przepisów o czynach nieuczciwej konkurencji i nieuczciwych praktykach rynkowych. Dla zrozumienia pojęcia reklamy w tym kontekście warto odnieść się do prawa Unii Europejskiej, dzięki któremu nastąpiło wprowadzenie ochrony prawnej konsumenta przed reklamą wprowadzającą w błąd. Konkretnie w art. 2 lit. a dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczące reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej[4] wyjaśnia, że „reklama” oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Reklama komercyjna a autoreklama (autopromocja)

Influencer może w mediach społecznościowych zachęcać do nabywania towarów lub usług innego przedsiębiorcy (reklama komercyjna) albo własnych (autoreklama/autopromocja).

W przypadku reklamy komercyjnej influencer otrzymuje wynagrodzenie od przedsiębiorcy czy agencji marketingowej za działania promujące inną osobę, firmę czy markę. Takie wynagrodzenie może przybrać różną formę – pieniężną, rzeczową (produkty/usługi), zniżki, zaproszenia na imprezę czy wycieczkę… Jeżeli influencer otrzymuje wynagrodzenie, to – zgodnie z przytoczonymi poniżej przepisami – publikowane przez niego treści nie mogą sprawiać wrażenie neutralnych oraz muszą zostać odpowiednio oznaczone (o czym w dalszej części tekstu).

Autopromocja (autoreklama) ma miejsce wtedy, gdy influencer – oprócz działalności medialnej – także prowadzi działalność gospodarczą lub zawodową i poprzez swoją działalność medialną promuje „samego siebie”. Na przykład, gdyby influencer publikujący treści o zdrowym odżywianiu założył catering dietetyczny i w swoich treściach przedstawiał swoją markę, to będzie to autopromocja (autoreklama) wymagająca odpowiedniego oznaczenia.

Zasady reklamowania produktów i usług

Zanim w ogóle będziemy zastanawiać się, w jaki sposób rzetelnie influencer powinien promować produkty i usługi, zwróćmy uwagę, że nie wszystko można zgodnie z prawem reklamować. Niekiedy też reklama nie jest całkowicie zakazana, ale mocno ograniczona np. kręgiem adresatów reklamy, wydźwiękiem przekazu reklamowego czy innymi szczególnymi rozwiązaniami. O tym, że nieznajomość prawa szkodzi, influencer może przekonać się w niezbyt przyjemny sposób. Tytułem przykładu: w ostatnich dniach media donoszą, że influencerzy i inne osoby znane z mediów otrzymały zarzuty wobec właśnie niezgodnego z prawem reklamowania napojów alkoholowych, za co grozi odpowiedzialność karna[5].

Przy jakich produktach lub usługach influencer powinien zachować szczególną ostrożność? Różne przepisy aktów prawnych przewidują zakazy lub ograniczenia w zakresie reklamy. Do typowych produktów i usług, których takie obwarowania prawne dotyczą, należą:

napoje alkoholowe, piwo – art. 13¹ ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi[6] wprowadza generalny zakaz reklamy napojów alkoholowych, a co do reklamy piwa wprowadza istotne obwarowania dopuszczalności reklamy;
gry hazardowe – art. 29 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych[7] wprowadza zakaz reklamy określonych gier hazardowych i pewne odstępstwa od niego;
suplementy diety, preparaty do początkowego żywienia niemowląt, naturalne wody mineralne/źródłowe/stołowe – liczne przepisy ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia[8] oraz aktów wykonawczych (rozporządzeń) wprowadzają zakazy, ograniczenia i szczególne wymogi określonych grup produktów;
wyroby tytoniowe, papierosy elektroniczne itd. – art. 8 ustawy z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych[9] wprowadza zakaz reklamy tych produktów;
wyroby medyczne – art. 54 i nast. ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych[10] wprowadza restrykcyjne ograniczenia co do reklamy wyrobów medycznych, ale też m.in. działalności gospodarczej lub zawodowej, w której wykorzystuje się wyrób medyczny

Działalność influencera a ochrona konkurencji i konsumentów

Ostatnie zintensyfikowane działania Prezesa UOKiK dotyczące marketingu, w tym influencer marketingu dotyczą kwalifikacji niektórych praktyk przedsiębiorców jako praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów zakazanych przez art. 24 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów[11]. Przepis ten wprawdzie w swojej treści nie wskazuje wprost, że naruszeniem zbiorowych interesów konsumentów jest reklama wprowadzająca w błąd, lecz taki wniosek wypływa z tego, iż za takie naruszenie uznaje się nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji. W ten sposób prawodawca odwołał się do przepisów dwóch ustaw:

ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym[12];
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji[13].

Przepisy tych ustaw w zakresie reklamy służą implementacji prawa unijnego, a konkretnie przepisów wspomnianej już dyrektywy nr 114/2006 oraz dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady („Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych”)[14].

Na gruncie pierwszej z tych ustaw reklama i marketing bezpośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta, jako działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy (w tym też influencera, zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1) stanowią praktykę rynkową. Ustawa w art. 3 zakazuje stosowania nieuczciwych praktyk rynkowych, wyjaśniając w art. 4, że nieuczciwe są takie praktyki rynkowe, które są sprzeczne z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształcają lub mogą zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Dla influencerów istotne znaczenie ma przede wszystkim art. 7 pkt 11 ustawy, który określa, że nieuczciwą praktyką rynkową (wprowadzającą konsumentów w błąd) jest kryptoreklama. Przepis ten wyjaśnia, że kryptoreklama polega na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu (każdego towaru lub usługi) w sytuacji gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta. Warto także zwrócić uwagę, zwłaszcza w przypadku influencerów kierujących swoje treści do dzieci, że zgodnie z art. 9 pkt 4 u.p.n.p.r. niedozwolone jest umieszczanie w reklamie bezpośredniego wezwania dzieci do nabycia reklamowanych produktów lub do nakłonienia rodziców lub innych osób dorosłych do kupienia im reklamowanych produktów.

Influencer może być uznany za przedsiębiorcę również na gruncie art. 2 u.z.n.k. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawa uszczegóławia pewne zachowania przedsiębiorców, w sposób konkretny wskazując, jakie zachowania rynkowe są czynami nieuczciwej konkurencji. Takie doprecyzowanie występuje także w odniesieniu do działalności w obszarze reklamy. Według art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest m.in. wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Oprócz tego czynami nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy są m.in.:

reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka;
reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi;
reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci.

Trzeba przy tym pamiętać, że nie tylko te działania mogą być uznane za naruszenie zbiorowych interesów konsumentów. Wspomniany art. 24 u.o.k.k. wprowadza ogólną regułę, że zakaz ten dotyczy każde zachowanie przedsiębiorcy godzące w zbiorowe interesy konsumentów, jeżeli jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. Wyliczenie zawarte w tym przepisie, które obejmuje m.in. czyny nieuczciwej konkurencji i nieuczciwe praktyki rynkowe, ma charakter wyłącznie przykładowy.

Oznaczenia reklamy przez influencera

Aby ułatwić influencerom działalność w sposób zgodny z prawem, Prezes UOKiK opublikował rekomendacje[15], w których wyjaśnia, w jaki sposób powinni oznaczać zamieszczane w mediach społecznościowych treści, aby nie narazić się na zarzuty z jego strony. Rekomendacje UOKiK dotyczą działalności w zakresie oznaczania treści reklamowych przez influencerów. Wśród rekomendacji odnaleźć można sugestię, że influencer powinien wykorzystywać funkcjonalności mediów społecznościowych (np. zaznaczanie opcji wskazującej na reklamę), ale nie powinien się do nich ograniczać i samodzielnie w danym materiale wprowadzać odpowiednie oznaczenia (oznaczanie dwustopniowe).

Oznaczenie reklamowej treści influencera ma być czytelne, jednoznaczne i zrozumiałe dla każdego odbiorcy. Konkretnie, takie oznaczenie powinno:

zostać umieszczone w widocznym miejscu, np. na początku opisu lub nagrania, wyróżniające się względem pozostałej treści,
być napisane wyraźną i wystarczająco dużą czcionką,
być sporządzone w języku polskim (o ile profil jest prowadzony w tym języku),
zostać sformułowane z użyciem określeń jednoznacznie wskazujących na komercyjny charakter publikacji,
zawierać oznaczenie promowanej marki (albo wskazywać na autoreklamę/autopromocję).

Jakie określenia zdaniem UOKiK jednoznacznie wskazują na komercyjny charakter? Z pewnością nie jest to samo oznaczenie „współpraca”/#współpraca, ponieważ nie zawiera informacji o odpłatnym charakterze. Sugerowane są natomiast:

dla materiału reklamowego – #reklama lub [reklama], #materiałreklamowy lub [materiał reklamowy] #współpracareklamowa lub [współpraca reklamowa], #postsponsorowany lub [post sponsorowany] #materiałsponsorowany lub [materiał sponsorowany] #płatnawspółpraca lub [płatna współpraca], #wideo #relacja #post #materiał + #reklamowy #sponsorowany = np. #wideoreklamowe, #relacjasponsorowana, Reklama marki XYZ, Płatna współpraca z marką XYZ
dla autopromocji/autoreklamy – #autopromocja lub [autopromocja] #autoreklama lub [autoreklama] #markawłasna lub [marka własna]
w przypadku otrzymania prezentu, np. paczki PR (pierwszy prezent, przy kolejnych warto stosować oznaczenia jak dla materiału reklamowego) – #prezent lub [prezent] #podarunek lub [podarunek]
a w innych przypadkach (zaproszenia na wydarzenia, zaangażowanie w testy) – warto zaznaczyć, że materiał powstał w związku z otrzymanym zaproszeniem do uczestnictwa w jakimś wydarzeniu, testach, prezentacjach – umożliwia to odbiorcy samodzielną ocenę, czy jest to treść reklamowa, czy neutralna relacja[16].

Odpowiedzialność influencera

Działalność influencera podlega kontroli Prezesa UOKiK w zakresie ewentualnych naruszeń zbiorowych interesów konsumentów, ponieważ – nawet nie posiadając zarejestrowanej działalności gospodarczej – mogą być uznani za przedsiębiorców w rozumieniu art. 4 ust. 1 u.o.k.k. W związku z tym, gdy wspomniany organ nabierze podejrzeń, że influencer złamał zakaz naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, może wobec niego wszcząć oficjalne postępowanie administracyjne. Jeżeli w wyniku takiego postępowania podejrzenia Prezesa UOKiK okażą się zasadne, wydawana jest decyzja administracyjna o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującą zaniechanie jej stosowania (jeżeli stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 24 u.o.k.k.). Nawet jeżeli influencer zreflektuje się i zaprzestanie zarzucanych mu działań, Prezes UOKiK może wydać decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania (art. 27 u.o.k.k.).

W takich decyzjach Prezes UOKiK może określić środki usunięcia trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w celu zapewnienia wykonania nakazu, w szczególności zobowiązać przedsiębiorcę do złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia o treści i w formie określonej w decyzji. Może również nakazać publikację decyzji w całości lub w części na koszt przedsiębiorcy. Oprócz tego na influencera może zostać nałożona kara administracyjna w wysokości aż do 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary (art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.k.). Co ważne, odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy influencera – kara może być nałożona także wtedy, gdy influencer nie był świadomy nielegalności swoich działań. Kara została bowiem przewidziana nawet wtedy, gdy naruszenie zakazu z art. 24 u.o.k.k. jest nieumyślne.

Influencer powinien również mieć na względzie to, że z Prezesem UOKiK należy współpracować. Zgodnie z art. 106 ust. 2 u.o.k.k. organ ten może również nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość do 50.000.000 euro, jeżeli przedsiębiorca ten choćby nieumyślnie nie udzielił informacji żądanych przez Prezesa Urzędu na podstawie art. 10 ust. 9, art. 12 ust. 3, art. 19 ust. 3, art. 28 ust. 3 lub art. 50 u.o.k.k. bądź udzielił nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji. Ważne, że takie kary w praktyce są stosowane. Już w 2022 r. Prezes UOKiK informował, że aż 6 osób zostało ukaranych karami za brak współpracy (łączna kwota kar wynosiła 139.000 zł)[17].

Współpraca z tym organem może się opłacić. Nawet, jeżeli Prezes UOKiK rozpocznie wobec influencera oficjalne postępowanie, możliwe jest uniknięcie zapłaty wspomnianej kary pieniężnej. Jeżeli w toku zostanie uprawdopodobnione, że zakaz z art. 24 u.o.k.k. został naruszony, a influencer zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zakończenia naruszenia lub usunięcia jego skutków, organ może, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. Taka decyzja zobowiązująca może zostać wydana także wtedy, gdy influencer zaniechał kwestionowanej działalności. Korzyść z decyzji zobowiązującej jest wymierna – przy tego rodzaju decyzji Prezes UOKiK nie nakłada kary pieniężnej za złamanie zakazu z art. 24 u.o.k.k.

Oprócz odpowiedzialności administracyjnoprawnej influencer powinien także pamiętać, że za swoje działania może ponosić:

odpowiedzialność cywilnoprawną (wobec innych przedsiębiorców czy klientów) za czyn nieuczciwej konkurencji (art. 18 u.z.n.k.) lub nieuczciwą praktykę rynkową (art. 12 u.p.n.p.r.),
a w niektórych przypadkach nawet odpowiedzialność karną (jak wspomniano wcześniej, choćby za złamanie zakazu reklamy napojów alkoholowych).

Podsumowanie

Influencerzy są obecnie pożądanymi partnerami w budowaniu strategii marketingowej przedsiębiorców. Ich popularność wśród użytkowników w social mediach może przekładać się na rozpoznawalnośc marki oraz na wielkość sprzedaży towarów lub usług. Influencer z kolei może dzięki takiej współpracy po prostu zarobić. Musi jednak pamiętać, że w takim przypadku musi być rzetelny i uświadamiać swoich odbiorców o komercyjnym charakterze publikowanych treści, a także z rozwagą podejmować się współpracy co do pewnych produktów i usług. Chęć zarobku może być zgubna i doprowadzić do odpowiedzialności influencera za publikowane w mediach społecznościowych materiały.

dr Rafał R. Wasilewski

radca prawny, doktor nauk prawnych, prowadzi Kancelarię Radcy Prawnego dr Rafał R. Wasilewski w Szczecinie (www.radcawasilewski.pl).

[1] Link (dostęp: 22.04.2023 r.).

[2] Dz.U. z 2022 r. poz. 1722 z późn. zm.

[3] Dz.U. z 2022 r. poz. 503 z późn. zm.

[4] Dz. Urz. UE L Nr 376, str. 21 – dalej: dyrektywa nr 114/2006.

[5] Link (dostęp: 26.04.2023 r.)

[6] Dz.U. z 2023 r. poz. 165.

[7] Dz.U. z 2023 r. poz. 227.

[8] Dz.U. z 2022 r. poz. 2132.

[9] Dz.U. z 2023 r. poz. 700.

[10] Dz.U. z 2022 r. poz. 974.