Certyfikacja wykonawców zamówień publicznych – co mogą przynieść nowe przepisy?

16 kwietnia 2024 r. w Biuletynie Informacji Publicznej Rządowego Centrum Legislacji udostępniono projekt ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw[1] (dalej jako „Projekt Ustawy”). Jest to kolejna próba wdrożenia do polskiego systemu prawnego mechanizmu certyfikacji wykonawców zamówień publicznych przewidzianego w prawie unijnym, będąca kontynuacją poprzedniego projektu złożonego 31 lipca 2023 r., który z uwagi na zakończenie poprzedniej kadencji Sejmu uległ dyskontynuacji.

Planowane wejście w życie nowych przepisów to 1 lipca 2025 r., przy czym te, które dotyczą warunków i trybu przeprowadzania akredytacji podmiotów certyfikujących, miałyby wejść w życie 1 stycznia 2025 r., aby zapewnić możliwość efektywnego korzystania z certyfikacji od razu po wejściu w życie projektowanych przepisów.

Celem artykułu jest przybliżenie motywacji wprowadzenia nowych przepisów, wyjaśnienie na czym polegać będzie certyfikacja wykonawców zamówień publicznych i na jaki okres będzie ona udzielana, jak również jak projektowane zmiany wpłyną na przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej jako „PZP”).

Motywacje wprowadzenia nowych przepisów

Zgodnie ze sprawozdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z funkcjonowania systemu zamówień publicznych w 2022 r. (dalej jako „Sprawozdanie”) średni czas trwania postępowania o zamówienie o wartości nieprzekraczającej progów unijnych w 2022 r. wyniósł 40 dni, zaś średni czas trwania postępowania o wartości równej lub przekraczającej progi unijne – 92 dni.”[2] W Sprawozdaniu wskazano, że średnia liczba ofert składanych w postępowaniach o zamówienie o wartości nieprzekraczającej progów unijnych w 2022 r. wyniosła 2,43 oferty, zaś w postępowaniach o zamówienie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne – 2,18 oferty[3]. Z powyższego wynika więc, że średni czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia w Polsce jest dość długi, zaś konkurencyjność tych postępowań – niewielka.

Projekt Ustawy jest jednym z przykładów dążenia polskiego prawodawcy do ułatwienia dostępu do zamówień publicznych jak najszerszemu kręgowi podmiotów i zwiększenia zaangażowania przedsiębiorców, szczególnie tych z sektora małych i średnich przedsiębiorstw (dalej jako „MŚP”), w rynek zamówień publicznych poprzez między innymi ograniczenie obowiązków formalnych wykonawców związanych z udziałem w postępowaniu, co miałoby się przyczynić do zwiększenia liczby składanych w postępowaniach ofert i w ten sposób również do zwiększenia konkurencyjności tych postępowań[4].

Wprowadzenie projektowanych zmian miałoby wpłynąć też na skrócenie czasu trwania postępowań w związku z ograniczeniem obowiązków zamawiających na etapie weryfikacji wykonawców, jak i na ograniczenie liczby błędów popełnianych na etapie kwalifikacji podmiotowej wykonawców, a co za tym idzie – na zredukowanie liczby odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej.

Jednocześnie przyjęcie nowych przepisów ma przyczynić się do profesjonalizacji zamówień publicznych i ich przejrzystości z uwagi na udział w certyfikacji wyspecjalizowanych podmiotów. Profesjonalizacja zamówień publicznych jest zaś jednym z priorytetów Polityki zakupowej państwa[5].

Według wnioskodawców powyższe ma wpłynąć na zwiększenie atrakcyjności rynku zamówień publicznych dla przedsiębiorców, szczególnie tych z sektora MŚP, a tym samym również na ich rozwój[6].

Należy zaznaczyć, że podstawy do wprowadzenia przepisów o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych jako uprawnienie (nie obowiązek) państw członkowskich zostały przewidziane w art. 64 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, oraz w art. 46 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE. Zgodnie jednak z Projektem Ustawy przepisów dotyczących certyfikacji wykonawców nie będzie stosować się do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 1 ust. 2 Projektu Ustawy).

Na czym ma polegać certyfikacja zdolności wykonawcy i certyfikacja niepodlegania wykluczeniu?

Zgodnie z Projektem Ustawy certyfikacja wykonawców zamówień publicznych przeprowadzana będzie na potrzeby ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia publicznego i służyć będzie potwierdzeniu braku istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia lub potwierdzeniu jego zdolności do należytego wykonania zamówienia publicznego (art. 3 ust. 1 Projektu Ustawy).

Certyfikacja niepodlegania wykluczeniu polegać będzie na potwierdzeniu braku istnienia podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1-5 i ust. 2 lub art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7-10 PZP, a w przypadku istnienia podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub w art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 PZP – spełniania przesłanek, o których mowa w art. 22 ust. 1 Projektu Ustawy, tj. dokonania tzw. self-cleaningu (art. 3 ust. 2 pkt 1 Projektu Ustawy). Wykonawca będzie mógł ubiegać się o potwierdzenie braku istnienia podstaw wykluczenia albo wyłącznie w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1-5 PZP, albo zarówno w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1-5 PZP, jak i wybranych przez niego podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 2 lub art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7-10 PZP (art. 4 ust. 1 Projektu Ustawy). Nie będzie jednak możliwe ubieganie się o potwierdzenie braku istnienia wyłącznie podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 2 lub art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7-10 PZP. Istotne jest także, że w przypadku badania podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1-5 PZP badaniu podlegać będą wszystkie wskazane w tych punktach podstawy wykluczenia, natomiast w odniesieniu do podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 2 i 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7-10 PZP – wyłącznie te wskazane we wniosku o certyfikację. Należy podkreślić, że w przypadku gdy wykonawca będzie ubiegać się o potwierdzenie braku istnienia podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 8-10 PZP, weryfikowane będzie wyłącznie to, czy wykonawca podlega wykluczeniu w związku ze znajdowaniem się w okresie wykluczenia na podstawie art. 111 pkt 4-6 PZP (art. 4 ust. 2 Projektu Ustawy). Powyższe ograniczenie wynika ze specyfiki wskazanych przesłanek i mechanizmu certyfikacji, bowiem przesłanki te mogą zachodzić również w aktualnym postępowaniu, natomiast zakresem certyfikacji może być objęty brak podstaw wykluczenia wyłącznie w stosunku do postępowań mających miejsce przed ubieganiem się o udzielenie certyfikacji. Zbadanie istnienia ww. przesłanek w konkretnym postępowaniu będzie należało do obowiązków zamawiającego.

Z kolei certyfikacja zdolności wykonawcy polegać będzie na potwierdzeniu zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i służyć będzie do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, o którym mowa w art. 112 ust. 2 PZP (art. 3 ust. 2 pkt 2 Projektu Ustawy), tj. w zakresie:

1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym,

2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej,

3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej lub

4) zdolności technicznej lub zawodowej.

W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu w zakresie, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 1-3 PZP, wykonawca, ubiegając się o certyfikację, będzie musiał określić zdolność, co do której certyfikacja miałaby zostać udzielona, zaś w przypadku warunku udziału w postępowaniu w zakresie, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP – poziom zdolności, co do którego ma być udzielona certyfikacja, spośród poziomów zdolności określonych w rozporządzeniu. Zgodnie z art. 5 ust. 3 Projektu Ustawy poziomy zdolności odnosić się będą do posiadania określonej zdolności technicznej lub zawodowej, niezbędnej do należytego wykonania zamówienia, na które składać się mogą:

1) wykształcenie lub kwalifikacje zawodowe,

2) doświadczenie,

3) potencjał techniczny wykonawcy,

4) normy zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemy lub normy zarządzania środowiskowego;

– umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Brak wymogu określenia poziomów zdolności w przypadku warunków udziału w postępowaniu w zakresie, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 1 i 2 PZP uzasadnia się tym, że w tych sytuacjach ocena posiadania przez wykonawcę zdolności będzie zerojedynkowa (na zasadzie: spełnia/nie spełnia), zaś w przypadku zdolności w zakresie, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 PZP, to wykonawca we wniosku będzie wskazywał swoją zdolność ekonomiczną lub finansową, którą chciałby potwierdzić certyfikatem, a obowiązkiem podmiotu certyfikującego będzie jedynie zweryfikowanie wskazanej zdolności.

Certyfikacja udzielana będzie na wniosek wykonawcy, na podstawie umowy zawieranej między podmiotem certyfikującym a wykonawcą, po przeprowadzeniu przez podmiot certyfikujący procedury certyfikacji (art. 16 ust. 1 Projektu Ustawy). Dokumentem potwierdzającym udzielenie certyfikacji będzie certyfikat wykonawcy zamówień publicznych (art. 7 ust. 2 Projektu Ustawy). Ważne certyfikaty będą zamieszczone w jawnej i ogólnodostępnej, nieodpłatnej bazie certyfikatów (art. 30 ust. 1 i 2 Projektu Ustawy).

Z udzielenia certyfikacji będzie domniemywać się, że, w zakresie potwierdzonym certyfikacją i przez okres, na który certyfikacja została udzielona, wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia (w przypadku certyfikacji niepodlegania wykluczeniu) lub że jest zdolny do należytego wykonania zamówienia publicznego (w przypadku certyfikacji zdolności wykonawcy) (art. 8 ust. 1 Projektu Ustawy). Powyższe domniemanie będzie mogło zostać obalone wyłącznie w związku z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia, w którym wykonawca złożył certyfikat, i wyłącznie w przypadku uzasadnionych wątpliwości (art. 8 ust. 2 Projektu Ustawy). Nie będzie więc możliwe podważanie certyfikacji przez osoby trzecie, w tym przez zamawiającego, jeżeli wykonawca nie posłuży się certyfikatem w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ciężar dowodu w zakresie wykazania uzasadnionych wątpliwości będzie ciążyć na tym, kto kwestionuje niepodleganie wykonawcy wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia lub zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia publicznego, w zakresie potwierdzonym certyfikacją (art. 8 ust. 3 Projektu Ustawy). Wprowadzenie wskazanego domniemania prawnego ma na celu zapewnienie pewności obrotu i trwałości udzielonej certyfikacji. Jednocześnie podmioty certyfikujące będą zobowiązane do stałego nadzoru nad aktualnością certyfikacji (art. 11 ust. 1 Projektu Ustawy).

Warto podkreślić, że wykonawcy będą mogli wspólnie ubiegać się o udzielenie certyfikacji zdolności wykonawcy. W takim przypadku jednak wykonawcy będą mogli powoływać się na udzieloną certyfikację oraz posługiwać się certyfikatem wyłącznie w przypadku, w którym będą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia (art. 13 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 Projektu Ustawy). Certyfikat udzielony takim wykonawcom będzie zawierać informację, jakie zasoby na potrzeby certyfikacji wskazali poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o wydanie certyfikatu (art. 23 ust. 2 pkt 10 Projektu Ustawy), celem spełnienia wymogów art. 117 ust. 3 i 4 PZP.

Na jaki okres będą wydawane certyfikaty?

Zgodnie z Projektem Ustawy certyfikacja będzie udzielana na okres od roku do 3 lat, licząc od daty jej udzielenia, zgodnie z żądaniem wykonawcy (art. 7 ust. 1 Projektu Ustawy).

Zgodnie z art. 10 ust. 1 Projektu Ustawy certyfikacja będzie tracić ważność po upływie okresu, na jaki została udzielona, zaś przed upływem tego okresu – wyłącznie w przypadkach wskazanych w tym przepisie (tj. w sytuacjach, w których wykonawca, któremu udzielono certyfikacji, nie spełnia warunków jej udzielenia).

Certyfikacja nie będzie tracić ważności, gdy wykonawca przestał spełniać warunki jej udzielenia w zakresie potwierdzenia braku istnienia podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 PZP lub podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 PZP, jeżeli wykonawca udowodni, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 22 ust. 1 Projektu Ustawy (tj. w razie dokonania tzw. self-cleaningu) (art. 10 ust. 3 Projektu Ustawy). Przewidziana w Projekcie Ustawy procedura tzw. self-cleaningu jest analogiczna do tej przewidzianej w art. 110 ust. 2 i 3 PZP, przy czym w tym przypadku oceny dokonywać będzie podmiot certyfikujący, a w razie gdy podjęte przez wykonawcę czynności nie będą wystarczające do wykazania jego rzetelności podmiot ten odmówi udzielenia certyfikacji.

W sytuacji gdy upływ ważności certyfikacji albo nieprzeprowadzenie jej aktualizacji dotyczyć będzie określonego zakresu certyfikacji, certyfikacja tracić będzie ważność tylko w tym zakresie (art. 10 ust. 2 Projektu Ustawy).

W razie utraty ważności certyfikacji, dokument certyfikatu będzie stawać się nieważny (art. 10 ust. 4 Projektu Ustawy), a posługiwanie się nim będzie niedozwolone (art. 9 Projektu Ustawy).

Wpływ projektowanych przepisów na PZP

Zgodnie z Projektem Ustawy skorzystanie z możliwości certyfikacji zostało pozostawione do uznania wykonawców. Wykonawcy, którzy nie będą posiadali certyfikatu, wciąż będą mogli wykazać niepodleganie wykluczeniu i spełnianie warunków udziału w postępowaniu w dotychczasowy sposób, tj. poprzez złożenie podmiotowych środków dowodowych. Ponadto wykonawcy dysponujący certyfikatem nie będą zobowiązani do jego przedłożenia w konkretnym postępowaniu, a wykonawcy dysponujący certyfikatem tylko w określonym zakresie będą mogli wykazać niepodleganie wykluczeniu lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresach nieobjętych certyfikacją w dotychczasowy sposób (nowy ust. 2 w art. 124 PZP w brzmieniu przewidzianym przez art. 38 pkt 4 Projektu Ustawy i nowy ust. 2 w art. 273 PZP w brzmieniu przewidzianym przez art. 38 pkt 7 Projektu Ustawy). Powyższe oznacza więc, że certyfikacja przewiduje jedynie dodatkowe możliwości, a nie dodatkowe obowiązki dla wykonawców. Z powyższym skorelowany jest zakaz żądania przez zamawiających przedstawienia przez wykonawców podmiotowych środków dowodowych w zakresie, w jakim potwierdzenie braku istnienia podstaw wykluczenia lub potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wynika z certyfikatu, z tym zastrzeżeniem, że przed udzieleniem zamówienia zamawiający będą mogli żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku istnienia podstawy wykluczenia z postępowania dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne także od tego wykonawcy, który złożył certyfikat (nowe ust. 3 i 4 w art. 124 PZP w brzmieniu przewidzianym przez art. 38 pkt 4 Projektu Ustawy).

Projektowane zmiany przewidują możliwość wezwania wykonawcy przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień, gdy zamawiający ma uzasadnione wątpliwości co do prawdziwości informacji zawartych w przedłożonym przez wykonawcę certyfikacie. Jeżeli wyjaśnienia złożone przez wykonawcę będą niewystarczające do usunięcia takich uzasadnionych wątpliwości, zamawiający będzie zobowiązany do poinformowania o tym podmiotu certyfikującego, który wydał certyfikat i który w takiej sytuacji będzie zobowiązany do sprawdzenia aktualności certyfikatu wykonawcy w ciągu 3 dni roboczych od zgłoszenia (nowy art. 128a ust. 1 i 2 PZP w brzmieniu przewidzianym przez art. 38 pkt 5 Projektu Ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 Projektu Ustawy). W przypadku zawieszenia ważności certyfikacji albo utraty ważności certyfikacji zamawiający wezwie wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie, w jakim przedłożony certyfikat miał potwierdzać brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu na zasadach ogólnych PZP (nowy art. 128a ust. 3 PZP w brzmieniu przewidzianym przez art. 38 pkt 5 Projektu Ustawy).

Projekt Ustawy wprowadza również obowiązek opisania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z wykorzystaniem odpowiednich poziomów zdolności określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 5 ust. 4 lub 5 Projektu Ustawy, z możliwością odstąpienia od tego wymogu tylko wtedy, gdy dla danego przedmiotu zamówienia poziomy zdolności nie zostały określone (nowy ust. 3 w art. 112 PZP w brzmieniu przewidzianym przez art. 38 pkt 3 Projektu Ustawy).

Projektowane przepisy przewidują również procedurę na wypadek stwierdzenia w postępowaniu odwoławczym oraz w postępowaniu skargowym, że informacje zawarte w certyfikacie wykonawcy nie są prawdziwe – wówczas odpowiednio Prezes Krajowej Izby Odwoławczej lub sąd, który rozpatrywał skargę na orzeczenie KIO przesyła niezwłocznie podmiotowi certyfikującemu informację w tym zakresie (nowe art. 568a i 588a PZP w brzmieniu przewidzianym w art. 38 pkt 8 i 9 Projektu Ustawy).

Ponadto Projekt Ustawy przewiduje obowiązek zamawiających uzasadnienia w protokole podstępowania odstąpienia od zastosowania poziomów zdolności przy opisywaniu warunków udziału w postępowaniu (nowy pkt 5a w art. 72 ust. 1 PZP w brzmieniu przewidzianym przez art. 38 pkt 2 Projektu Ustawy).

Zgodnie z przepisami przejściowymi do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy objętej Projektem Ustawy stosować będzie się przepisy dotychczasowe (art. 39 Projektu Ustawy), co oznacza, że certyfikaty mogłyby być składane dopiero w postępowaniach o udzielenie zamówienia wszczynanych już po jej wejściu w życie.

Angelika Balcerzak

autorka jest radcą prawnym, specjalizuje się w obsłudze przedsiębiorstw z branży inżynieryjno-projektowej, w szczególności w zakresie prawa cywilnego, umów w obrocie gospodarczym i prawa zamówień publicznych

[1] Numer w wykazie prac legislacyjnych Rady Ministrów: UC25 (dostęp: 2024-06-18 18:00)

[2] Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z funkcjonowania systemu zamówień publicznych w 2022 r., s. 31-31 (dostęp: 2024-06-18 17:21).

[3] Ibidem, s. 34-35.

[4] Ocena skutków regulacji z dnia 11.04.2024 r. udostępniona w Biuletynie Informacji Publicznej Rządowego Centrum Legislacji wraz z Projektem Ustawy (dostęp: 2024-06-18 18:00).

[5] Uchwała nr 6 Rady Ministrów z dnia 11 stycznia 2022 r. w sprawie przyjęcia Polityki zakupowej państwa (M. P. z 2022 r. poz. 125).

[6] Ocena skutków regulacji z dnia 11.04.2024 r. Zgodnie z Polityką zakupową państwa wzrost zaangażowania MŚP w rynek zamówień publicznych stanowi instrument wsparcia ich rozwoju.