Rozszerzenie lub powtórzenie realizacji zamówienia z umowy – uprawnienia zamawiającego i obowiązki wykonawcy

Zastrzeżenie prawa opcji, wznowień czy też udzielenie zamówienia podobnego to narzędzia umożliwiające zamawiającym elastyczne podejmowanie decyzji co do zakresu udzielonego zamówienia. Pozwalają one na uwzględnienie bieżących potrzeb w ramach dostępnych możliwości finansowych. Skorzystanie ze wspomnianych narzędzi wymaga spełnienia warunków określonych w przepisach Prawa zamówień publicznych, ale włożony wysiłek w udzielenie zamówienia z możliwością rozszerzenia lub powtórzenia zamówienia przynosi wymierne korzyści, w szczególności ekonomiczne i organizacyjne, płynące z ograniczenia liczby prowadzonych postępowań czy też odroczenia decyzji co do ostatecznego zakresu zamówienia. Wykorzystanie tych instytucji, pomimo tego że wymaga od zamawiającego już na etapie prowadzenia postępowania podstawowego przewidzenia możliwości skorzystania z tych instrumentów, daje pewność nieprzerwanego zaspokajania bieżących potrzeb.

Podstawowym warunkiem wznowienia postępowania, udzielenia zamówienia podobnego czy też rozszerzenia zamówienia o zamówienie objęte prawem opcji jest uwzględnienie wartości tych zamówień przy ustaleniu wartości zamówienia podstawowego. Wymagane jest również określenie w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego lub w dokumentach zamówienia wielkości lub zakresu zamówienia z uwzględnieniem opcji lub wznowień, a także w postanowieniach umowy warunków ich realizacji, zaś w przypadku zamówień podobnych – przewidzenie możliwości ich udzielenia w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego.

Prawo opcji

Przepisy PZP, tak jak przepisy dyrektyw unijnych, nie zawierają definicji opcji. Nakazują jedynie przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględniać największy możliwy jego zakres z uwzględnieniem opcji (art. 31 ust. 2 PZP oraz 5 ust. 1 dyrektywy klasycznej 2014/24/UE i art. 16 ust. 1 dyrektywy sektorowej 2014/25/UE) oraz określają warunki skorzystania z opcji (art. 441 ust. 1 PZP oraz art. 72 ust. 1 lit. a dyrektywy 2014/24/UE i art. 89 ust. 1 lit. a dyrektywy 2014/25/UE). Zamawiający może z niej skorzystać, jeżeli przewidział ją w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych. Postanowienia te muszą określać rodzaj i maksymalną wartość opcji oraz okoliczności, w których można z nich skorzystać. Trzeba pamiętać, że nie mogą one przy tym modyfikować ogólnego charakteru umowy.

Na podstawie powyższych regulacji przyjmuje się, że prawo opcji można zdefiniować jako jednostronne uprawnienie zamawiającego do kształtowania zakresu zamówienia, polegające na możliwości rozszerzenia zamówienia podstawowego (nazywanego również gwarantowanym) na warunkach określonych w postanowieniach umowy o określone usługi, roboty budowlane lub dostawy (zamówienie objęte prawem opcji), których potrzeba wykonania może wystąpić na etapie realizacji zamówienia (zob. wyrok KIO z dnia 30. 03. 2023 r., KIO 713/23). Skorzystanie z prawa opcji nie stanowi zmiany umowy. Jest realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie warunków w niej ustalonych, poprzez złożenie przez zamawiającego pisemnego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji, w określonym przez niego zakresie.

Prawo opcji pozwala zatem na zaspokajanie rzeczywistych potrzeb zamawiającego, aktualizujących się podczas wykonania zamówienia i związanych z jego wykonaniem, których wystąpienie zarówno co do zasady, jak i co do zakresu nie mogło być w pełni skonkretyzowane i ujęte w zamówieniu podstawowym przed wszczęciem postępowania o udzielenie tego zamówienia. Z istoty opcji wynika, że jest ona zdarzeniem przyszłym i niepewnym, a okoliczności uzasadniające skorzystanie z niej mogą ujawnić się dopiero na etapie realizacji umowy. Zamawiający zastrzegając opcję nie musi posiadać środków na jej sfinansowanie w momencie otwarcia ofert. Jeżeli podaje przed otwarciem ofert jedną kwotę (bez rozróżnienia na dotyczącą zakresu podstawowego i prawa opcji), to należy ją traktować jako dotyczącą tylko zakresu podstawowego. W przypadku podania dwóch kwot – jedynie kwota dotycząca zamówienia podstawowego jest wiążąca i powinna być odnoszona do ceny zamówienia podstawowego (por. wyrok KIO z dnia 30.03.2023 r., KIO 713/23).

Zastrzeżenie prawa opcji stwarza po stronie zamawiającego obowiązek realizacji zamówienia gwarantowanego oraz uprawnienie do żądania od wykonawcy wykonania zamówienia opcjonalnego. Uprawnieniu temu odpowiada obowiązek wykonawcy do wyceny i wykonania zamówienia w całości – zarówno w zakresie gwarantowanym, jak i objętym prawem opcji. Wykonawcy nie przysługuje przy tym roszczenie o udzielenie zamówienia w zakresie poszerzonym (objętym opcją), jeśli zamawiający nie skorzysta ze swojego uprawnienia do jego udzielenia w toku realizacji umowy.  Innymi słowy – instytucja opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od określonych w umowie okoliczności i stanowi uprawienie zamawiającego, z którego może, lecz nie musi skorzystać. Świadczenie wykonawcy, do którego się zobowiązuje składając ofertę i które wycenia, powinno obejmować zarówno zamówienie podstawowe, jak i objęte opcją.

Zamawiający zobowiązany jest do opisania przedmiotu zamówienia, ze wskazaniem, która część stanowi zamówienie pewne, a która opcjonalne. Wyszczególnione w ten sposób części wchodzą w zakres tego samego zamówienia, są elementem ściśle określonego zakresu przedmiotowego zamówienia o ustalonej łącznie wartości szacunkowej zamówienia. Do opisania przedmiotu zamówienia objętego zamówieniem opcjonalnym stosuje się zatem ogólne reguły opisu przedmiotu zamówienia, określone w art. 99 i nast. PZP (wyrok KIO z dnia 24.03.2023 r., KIO 636/23). Przedmiot zamówienia objęty opcją jest bowiem elementem całego przedmiotu zamówienia, jedynie z tą różnicą, że jego realizacja nie jest gwarantowana.

Określenie przedmiotu opcji może nastąpić przez odniesienie do zamówienia podstawowego ze wskazaniem, że prawem opcji objęta jest możliwość nabycia większej ilości przedmiotu zamówienia lub poszczególnych jego elementów. Opcja może też dotyczyć nabycia określonych robót budowlanych, dostaw lub usług powiązanych z przedmiotem zamówienia podstawowego, w szczególności funkcjonalnie, organizacyjnie czy gospodarczo. Zamawiający zobowiązany jest określić w umowie maksymalną wartość opcji.

Postanowienia umowne muszą też zawierać informację co do okoliczności, w których zamawiający może skorzystać z opcji. Chodzi tu przede wszystkim o określenie, w jakim okresie zamawiający może podjąć decyzję o wykonaniu prawa opcji i w jakim zakresie, ewentualnie w jakich przypadkach lub pod jakimi warunkami, a także w jaki sposób poinformuje wykonawcę o uruchomieniu opcji.

Wznowienia

Wznowienie zamówienia również nie zostało zdefiniowane ani w przepisach krajowych, ani unijnych. Podobnie jak w odniesieniu do opcji – przepisy te nakazują przy ustaleniu wartości zamówienia brać pod uwagę największy możliwy jego zakres z uwzględnieniem wznowień. Przepisy dyrektyw (art. 5 ust. 1 dyrektywy klasycznej i art. 16 ust. 1 dyrektywy sektorowej), tak jak w przypadku opcji, stanowią również o „wyraźnym określeniu wznowień w dokumentach zamówienia”. Pomimo zatem, że przepisy PZP nie zawierają odpowiednika art. 441, który w odniesieniu do opcji określa warunki korzystania z tego instrumentu, wznowienia również wymagają określenia w dokumentach zamówienia warunków, na jakich będą realizowane.

Z uzasadnienia do projektu PZP wynika, że wznowienia zamówienia są wykonywaniem po raz kolejny tych samych dostaw lub usług przewidzianych w pierwotnej umowie, które podlegają przedłużaniu na kolejny okres (zob. Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, Druk sejmowy Nr 3624, Sejm VIII kadencji, s. 17). W przeciwieństwie do opcji mogą dotyczyć jedynie zamówień na dostawy lub usługi.

Wznowienia, tak jak i opcje, nie wymagają zmiany umowy, ani – w przeciwieństwie do zamówień podobnych – przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Realizowane są na podstawie decyzji zamawiającego i na warunkach określonych w dokumentach zamówienia. Przepisy nie wskazują maksymalnej liczby wznowień, ale powinna być ona uwzględniona w wartości zamówienia i określona również w postanowieniach umowy.

W przypadku wznowienia postępowania wykonawca nie jest zobowiązany do jego wykonania – w przeciwieństwie do opcji. Wznowienie zamówienia wymaga zgody wykonawcy (podobnie jak w przypadku zamówienia podobnego, które udzielane jest po negocjacjach prowadzonych z jednym wykonawcą). Zatem zamawiający przewidując wznowienia nie może mieć pewności co do przedłużenia na kolejny okres świadczeń wynikających z pierwotnej umowy.

Zamówienia podobne

Zamówienie podobne – w przeciwieństwie do opcji lub wznowienia – udzielane są w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 PZP (zamówienia klasyczne; procedura krajowa – art. 305 pkt 1 PZP) albo na podstawie art. 388 pkt 2 lit. c PZP (zamówienia sektorowe). Wymaga zatem wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub sektorowego i spełnienia określonych w przepisach PZP przesłanek.

Z uwagi na to, że tryb zamówienia z wolnej ręki wyklucza jakąkolwiek konkurencję, przesłanki warunkujące jego zastosowanie podlegają ścisłej wykładni. Jak wskazano w motywie 51 dyrektywy klasycznej oraz w motywie 61 dyrektywy sektorowej, „Procedury negocjacyjne bez uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie, ze względu na ich niekorzystny wpływ na konkurencję, powinny być stosowane wyłącznie w szczególnie wyjątkowych okolicznościach. Wyjątki te powinny ograniczać się do przypadków, gdy publikacja ogłoszenia nie jest możliwa z racji wyjątkowo pilnej konieczności spowodowanej okolicznościami, których podmiot zamawiający nie może przewidzieć i których nie można mu przypisać, albo gdy od początku jasne jest, że publikacja nie spowoduje większej konkurencji ani nie przyniesie lepszych wyników zamówienia (…)”.

W związku z koniecznością dokonywania ścisłej wykładni, w razie wątpliwości co do spełnienia przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia z wolnej ręki, w tym dotyczących zamówienia na podobne usługi lub roboty budowlane, należy przyjmować wykładnię bardziej restrykcyjną. Nakaz ten wynika z podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia – równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości udzielanych zamówień. Ciężar udowodnienia, że zachodzą przesłanki uzasadniające odstępstwo od procedury konkurencyjnej spoczywa na zamawiającym, jako podmiocie powołującym się na te okoliczności (art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 6 kodeksu cywilnego).

Niezależnie od reżimu, w jakim udzielane jest zamówienie podobne (klasycznego czy sektorowego), jego istotą jest powtórzenie podobnych usług lub robót budowlanych przez dotychczasowego wykonawcę, pod warunkiem wskazania, już na etapie ogłoszenia o zamówieniu podstawowym, informacji o możliwości udzielenia zamówienia dodatkowego, a także od ujęcia jego wartości w wartości zamówienia podstawowego. W przypadku zamówień klasycznych udzielenie zamówienia podobnego – w przeciwieństwie do zamówień sektorowych – ograniczone jest w czasie do 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego.

Zamówienia podobnego w procedurze klasycznej można udzielić tylko, jeżeli od udzielenia zamówienia podstawowego nie upłynęły 3 lata. Udzieleniem zamówienia (zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 25 PZP) jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Po upływie 3 lat od zawarcia umowy na realizację zamówienia podstawowego, udzielenie zamówienia podobnego na zasadach określonych w art. 214 ust. 1 pkt 7 PZP nie będzie możliwe.

Zamówienie podobne może być udzielone wyłącznie wykonawcy, któremu udzielone zostało zamówienie podstawowe. Musi więc zachodzić tożsamość wykonawcy.

Ustawodawca nie określił, jakie usługi czy roboty budowlane należy uznać za podobne. Przyjmuje się jednak, że usługi lub roboty budowlane nie muszą być takie same jak roboty lub usługi stanowiące przedmiot zamówienia podstawowego. Wystarczy, jeśli będą do nich podobne. Podobieństwo zamówień należy rozpatrywać w każdym przypadku indywidualnie, biorąc pod uwagę generalną zasadę, że usługą lub robotą budowlaną podobną, jest usługa lub robota budowlana o takim samym przeznaczeniu lub rodzajowo podobna.

Zamówienie podobne musi być zamówieniem zgodnym z przedmiotem zamówienia podstawowego. Powinno dotyczyć przedmiotu zamówienia określonego w dokumentacji sporządzonej dla zamówienia podstawowego. Art. 32 ust. 5 dyrektywy 2014/24/WE stanowi, że instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień publicznych w drodze procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia (...) w odniesieniu do nowych robót lub usług polegających na powtarzaniu podobnych robót lub usług powierzonych wykonawcy, któremu te same instytucje zamawiające udzieliły pierwotnego zamówienia, pod warunkiem że takie roboty lub usługi pozostają w zgodności z podstawowym projektem, na który udzielono pierwotnego zamówienia, na podstawie jednej z procedur zgodnie z art. 26 ust. 1. Podstawowy projekt musi wskazywać zakres ewentualnych dodatkowych robót budowlanych lub usług oraz warunki na jakich zostanie udzielone.

Warunkiem koniecznym do udzielenia zamówienia podobnego jest również obowiązek przewidzenia takiego zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego. Na etapie przygotowywania postępowania dotyczącego zamówienia podstawowego zamawiający musi więc wiedzieć, że kolejny etap prac, polegających na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, będzie chciał powierzyć temu samemu wykonawcy. Konsekwencją braku ww. informacji w ogłoszeniu o zamówieniu jest brak możliwości udzielenia przez zamawiającego zamówienia podobnego. Zamówienia podobne nie mogą dotyczyć takich robót czy usług, których wykonania zamawiający nie planował na etapie udzielenia zamówienia podstawowego i których konieczność wykonania pojawiła się po zawarciu umowy w sprawie zamówienia podstawowego.

W opisie zamówienia podstawowego należy wskazać ewentualny zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone (art. 214 ust. 2 i art. 388 pkt 2 lit. c PZP). Pomimo tego, że przepisy nie wymagają szczegółowego opisu zamówienia, które ma zostać powtórzone, to jednak sam fakt ogólnego wskazania na tę możliwość jest niewystarczający. Przepisy odnoszą się do przewidzianego w ogłoszeniu o zamówieniu powtórzenia tego samego rodzaju zamówień. Oznacza to, że zamawiający udzielając zamówienia podstawowego, powinien wskazać, że dane zamówienie powtórzy w określonym, konkretnym zakresie. Przyjęcie odmiennego stanowiska stanowiłoby o braku możliwości uwzględnienia wartości zamówień podobnych przy obliczaniu wartości zamówienia. Prawidłowe oszacowanie tej wartości musi odnosić się do zakresu robót, które były zamawiającemu znane przy przygotowaniu postępowania i nie zostały objęte zamówieniem podstawowym, lecz były przewidziane do udzielenia w przyszłości (tak też KIO w wyr. z 17.05.2021 r., KIO 1153/21).

Podsumowanie

Bez wątpienia opisane wyżej instytucje stanowią doskonałe narzędzia w procesie efektywnego planowania i udzielania zamówień. Ich cel i funkcje są zbliżone, a istniejące pomiędzy nimi różnice pozwalają na wybór tych, które w danych okolicznościach są optymalne i najbardziej odpowiadają potrzebom zamawiającego. W każdym przypadku to zamawiający podejmuje decyzję, z którego z dostępnych na gruncie PZP instrumentów będzie korzystał celem zapewnienia sobie realizacji konkretnego zamówienia.

r.pr. Marzena Jaworska

r.pr. Agnieszka Matusiak

JMGJ Jaworska, Matusiak, Grześkowiak, Jarnicka Kancelaria Prawna Sp. j. w Warszawie; www.jmgj.pl