Zwrot kosztów przygotowania oferty – kiedy przedsiębiorca może się o to ubiegać?

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, można znaleźć stanowisko Izby podające, że błędne jest przekonanie jakoby w systemie zamówień publicznych „najważniejsza [była – przyp. Autora] pewność obrotu prawnego i trwałość stosunków prawnych, a więc w momencie gdy oferta powinna być wybrana jako najkorzystniejsza wykonawca może zakładać, że zostanie z nim zawarta umowa i będzie ją wykonywać za odpowiednią, zaoferowaną kwotę.”^[1] Izba wskazuje ponadto, że w systemie zamówień publicznych istnieją instytucje, które pozwalają na kontrolowane zachwianie „pewności obrotu prawnego”, takie jak unieważnienie postępowania, a także unieważnienie umowy czy też odstąpienie od umowy.

Stąd też KIO wielokrotnie wskazuje, że nie można utożsamiać prowadzenia procedury zamówieniowej z zawartą już umową i bezwzględnie wiązać z oczekiwaniem wyboru najkorzystniejszej oferty skutków, które niesie ze sobą zawarcie umowy.

Jednakże ustawodawca przewidział uprawnienie dla wykonawców, którzy z przygotowaniem oferty ponieśli określone koszty. Znajduje się ono w art. 261 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych^[2].

Tym samym zasadne jest pytanie o to, kiedy wykonawca może oczekiwać rekompensaty i w jakiej wysokości, uczestnicząc w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które nie zostało zakończone dla niego pomyślnie?

Unieważnienie postępowania może uprawniać wykonawców do żądania zwrotu kosztów uczestnictwa w procedurze, jednak konieczne jest do tego łączne zajście następujących okoliczności:

1. unieważnienie postępowania musi wynikać z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,
2. decyzja w sprawie unieważnienia podejmowana jest po złożeniu ofert,
3. oferta wykonawcy nie podlegała odrzuceniu.

Ponadto zwrotowi podlegają jedynie uzasadnione koszty uczestnictwa w postępowaniu, a nie wszystkie koszty jakie wykonawca poniósł.

Unieważnienia z przyczyn leżących po stronie zamawiającego

Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie zamawiającego stanowi kluczowy element odpowiedzialności określonej w art. 261 PZP. Należy zauważyć, że pod pojęciem przyczyny leżące po stronie zamawiającego rozumie się szeroki wachlarz okoliczności, które mogą mieć wpływ na przebieg i wynik postępowania, zarówno te wynikające z winy zamawiającego, jak i te będące skutkiem okoliczności niezawinionych, ale pozostających w sferze jego odpowiedzialności. 

W orzecznictwie podkreśla się, że odpowiedzialność na podstawie art. 261 PZP jest odpowiedzialnością na zasadzie ryzyka. Oznacza to, że dochodzenie roszczeń na podstawie art. 261 PZP^[3] jest prostsze, jako że nie wymaga wykazania winy zamawiającego; wystarczy wystąpienie przyczyn leżących po stronie zamawiającego.^[4]

Zaznaczenia wymaga również fakt, że regulacja art. 261 PZP w zakresie odpowiedzialności zamawiającego za unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne stanowi reżim samodzielny, szczególny i wyłącza stosowanie ogólnych zasad odpowiedzialności wynikających z Kodeksu cywilnego.^[5]

Taka konstrukcja prawna niesie określone konsekwencje prawne dla zamawiających, co potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z 17 listopada 2021 r. podkreślając, że zarzuty dotyczące prawa materialnego zawarte w skardze kasacyjnej nie mogły zostać uwzględnione, a w konsekwencji „wyłączone było zastosowanie art. 415 k.c. [odpowiedzialność na zasadzie winy - przyp. Autora]. To przepisy Prawa zamówień publicznych stanowią podstawę odpowiedzialności zamawiającego, a jedynie gdy nie zawierają one stosownej regulacji, uprawnione jest zastosowanie zasad wynikających z Kodeksu cywilnego.”^[6]

Sąd Najwyższy przesądził więc, że art. 261 PZP został ściśle powiązany z pozostałymi przepisami PZP, co oznacza, że należy każdorazowo badać, czy zaszła któraś z przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jeśli tak, to czy leżała ona po stronie zamawiającego.

Ustawodawca uregulował kompleksowo odpowiedzialność zamawiającego w przypadku, gdy unieważniono postępowanie z przyczyn leżących po jego stronie. Okolicznościami niemającymi znaczenia dla badania odpowiedzialności, w przypadku stwierdzenia, że leżała ona po stronie zamawiającego, są kwestie czy unieważnienie przetargu nastąpiło z winy zamawiającego, czy bez jego winy i czy było uzasadnione. Jeżeli konkretna okoliczność faktycznie zaistniała z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, ponosi on odpowiedzialność na podstawie wskazanego przepisu. Taką samą odpowiedzialność zamawiający ponosi w sytuacji, gdy powoła się na określoną przyczynę, która w realiach sprawy nie zaistniała, albowiem - niewątpliwie - występuje wówczas "przyczyna leżąca po stronie zamawiającego”. Badaniu podlega więc faktyczny obraz sprawy, nie zaś subiektywne przekonanie, tak zamawiającego jak i wykonawcy.

Oferty niepodlegające odrzuceniu

W odniesieniu do art. 261 PZP, kolejnym warunkiem koniecznym dla wykonawcy, aby mógł on ubiegać się o zwrot kosztów uczestnictwa w postępowaniu, jest złożenie przez niego oferty, która nie podlegała odrzuceniu. Ustawodawca wyraźnie wskazuje na tę przesłankę jako warunek sine qua non dochodzenia roszczeń.

Ustawa wskazuje na co najmniej kilka rodzajów ofert, jakie mogą być złożone, w zależności od rodzaju postępowania. Może to być przykładowo oferta wstępna, podlegająca negocjacjom, ostateczna, dodatkowa, wariantowa oraz oferta częściowa. Wobec faktu, iż w trybie zamówienia z wolnej ręki nie są składane oferty, oznacza że wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu.

Dalej norma zawarta w art. 261 PZP nakłada na zamawiającego odpowiedzialność jedynie w stosunku do wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu oferty. Pojawia się jednak wątpliwość, co w sytuacji, kiedy zamawiający unieważnił postępowanie przed przystąpieniem do badania ofert?

W zakresie odpowiedzialności w przypadku potencjalnej wady oferty, która podlegałaby odrzuceniu, kwestia ciężaru dowodu co do tego czy oferta podlegała odrzuceniu czy też nie, przechodzi na zamawiającego, który powinien to zweryfikować analizując żądanie wykonawcy. Tak więc, jeśli zamawiający formalnie nie dokonał w toku postępowaniu odrzucenia oferty, będzie mógł wykazać, że oferta podlegałaby odrzuceniu i na tej podstawie próbować uchylić się od obowiązku zwrotu kosztów uczestnictwa w postępowaniu wobec takiego wykonawcy.

Ponadto należy pamiętać, że ze zwrotu uzasadnionych kosztów uczestnictwa nie mogą skorzystać wykonawcy, którzy podlegali wykluczeniu z postępowania oraz ci, których oferty zostały już odrzucone przed unieważnieniem postępowania. Ma to nierozerwalny związek z faktem, że gdyby postępowanie nie zostało unieważnione z powodów formalnych, nie mieliby oni szans na uzyskanie zamówienia. Jest to zgodne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem normy art. 261 PZP, a mianowicie roszczenie tam zawarte ma za zadanie zadośćuczynić kosztom uzasadnionym, a więc niezbędnym do udziału w postępowaniu. W przypadku podmiotów, które nie mogłyby w nim wziąć udziału, byłoby nieuzasadnione, aby po stronie zamawiającego istniał obowiązek zwracania im jakichkolwiek kosztów.

Zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu

Prawo do dochodzenia zwrotu kosztów uczestnictwa w postępowaniu przysługuje wyłącznie w odniesieniu do uzasadnionych kosztów, które wykonawca faktycznie poniósł w związku z przygotowaniem oferty. Art. 261 PZP nie odnosi się do wszystkich kosztów, jakie mogłyby wynikać z udziału w postępowaniu, lecz wyłącznie do tych, które są niezbędne i obiektywnie uzasadnione. Ustawa wskazuje na koszty przygotowania oferty, choć należy pamiętać, że katalog tych kosztów nie jest zamknięty. Wszystko będzie więc uzależnione od charakteru danego postępowania, jego nietypowości, kompleksowości lub charakteru.

W orzecznictwie podkreśla się, że „koszty uzasadnione”, muszą być realnie poniesione, a nie wynikać jedynie z hipotetycznych założeń czynionych przez wykonawcę.^[7] Ponadto, jako ugruntowany pogląd należy uznać fakt, że zakresem roszczenia nie można dochodzić korzyści, które uczestnik postępowania uzyskałby, gdyby zawarto z nim umowę. Jest to wynikiem konstrukcji normy art. 261 PZP, którą należy interpretować z uwzględnień a contrario art. 8 ust. 1 PZP. Zasadą jest – na podstawie art. 361 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny^[8] – pełna kompensacja powstałej szkody, w ramach damnum emergens i lucrum cessans. Jednocześnie jednak art. 261 PZP statuuje wyjątek od tej zasady, wyłączając stosowanie KC w tym zakresie. 

Ustalenie zakresu szkody powinno nastąpić poprzez porównanie stanu majątku wykonawcy, powstałego na skutek podjęcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z hipotetycznym stanem majątku, jaki istniałby, gdyby w ogóle nie przystępował do tego postępowania.

Z przeglądu orzecznictwa w zakresie przykładów należy wskazać przede wszystkim, że szkoda w ramach ujemnego interesu umownego w rozumieniu art. 261 PZP obejmuje jedynie uzasadnione (niezbędne) koszty uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które zostało unieważnione z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Będą to np. koszty uzyskania niezbędnych zaświadczeń czy dokumentów, koszty gwarancji wadialnej^[9], niezbędne dojazdy do miejsca prowadzenia postępowania^[10]. Ich poniesienie powinien udowodnić wykonawca oraz wskazać ich konieczność do przygotowania oferty, wskazując, dlaczego określone wydatki były niezbędne.

Legitymacja procesowa uczestników konsorcjum

Zgodnie z art. 261 PZP  wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w tym postępowaniu. Co jednak w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia? W przypadku, gdy o udzielenie zamówienia publicznego ubiega się konsorcjum, sytuacja prawna jego uczestników wymaga szczególnej uwagi w kontekście dochodzenia roszczeń na podstawie art. 261 PZP.

Orzecznictwo jednoznacznie określa prawny charakter konsorcjum, podkreślając, że wspólne ubieganie się przedsiębiorców o zamówienie publiczne jest stanem przejściowym. W wyniku zawarcia umowy o wspólne przedsięwzięcie nie powstaje w obrocie prawnym nowy podmiot, posiadający odrębną osobowość prawną.^[11]

Legitymacja procesowa uczestników konsorcjum będzie kształtowała się odmiennie w zależności od etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Legitymacja łączna uczestników konsorcjum będzie konieczna jedynie w trakcie trwania procedury zamówieniowej i zawarcia umowy w ramach tego postępowania, a więc także w przedmiocie skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych tą ustawą, np. żądania zwrotu wadium.^[12]

W odniesieniu do postępowania sądowego dotyczącego roszczeń wywodzonych z 261 PZP każdy z konsorcjantów jest legitymowany samodzielnie do wystąpienia z żądaniem pozwu. Roszczenia te pozostają poza zakresem postępowania zamówieniowego. Wobec czego, są one poza zakresem wspólnego występowania konsorcjantów w postępowaniu, które zostało unieważnione. Ponieważ roszczenie o zwrot niezbędnych kosztów nierozłącznie wiąże się z unieważnieniem postępowania, a tym samym niweczone są wszelkie skutki umów, które zostały zawarte w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, jakim było uzyskanie zamówienia. Sąd Okręgowy w Koszalinie wprost stwierdził, że "umowa konsorcjum wygasła wobec braku możliwości osiągniecia wspólnego celu gospodarczego, odpadnięcia przyczyny (casua), dla której została zawarta.”^[13]

Każdy z konsorcjantów musi więc samodzielnie ustalić wysokość kosztów poczynionych na rzecz przygotowania oferty i samodzielnie ich żądać.

Termin spełnienia świadczenia

Choć unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne z przyczyn leżących po stronie zamawiającego rodzi po stronie wykonawcy roszczenie, które może być podstawą zwrotu uzasadnionych kosztów uczestnictwa przez zamawiającego, termin spełnienia tego świadczenia nie jest z góry określony. Obowiązek zamawiającego wypłacenia środków z tytułu „uzasadnionych kosztów uczestnictwa w tym postępowaniu” na rzecz wykonawców nie aktualizuje się automatycznie po unieważnieniu postępowania. Termin spełnienia świadczenia z art. 261 PZP nie ma oznaczonego terminu płatności, dlatego też kierować należy się dyspozycją art. 455 KC wedle której, jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony, ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu. Zainteresowany wykonawca, który uważa, że poniósł uzasadnione koszty udziału w tymże postępowaniu powinien zatem wezwać zamawiającego do ich zwrotu.

Zamawiający jest więc zobowiązany do spełnienia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu go przez wykonawcę do zwrotu kosztów. W praktyce oznacza to, że zamawiający powinien zbadać kwestię przesłanki dotyczącej tego, czy oferta podlegała czy też nie odrzuceniu i podjąć decyzję, czy przystaje na żądanie wykonawcy. Wykonawca, w przypadku odmowy spełnienia roszczenia przez zamawiającego, może skierować sprawę na drogę sądową.

Postępowanie przed sądem powszechnym

Ostatecznym krokiem w dochodzeniu roszczeń z art. 261 PZP może być skierowanie sprawy na drogę sądową, w sytuacji gdy zamawiający odmawia zwrotu kosztów lub kwestionuje ich zasadność. Jak wielokrotnie podkreśliło KIO, o zasadności takiego roszczenia – z powództwa zainteresowanego wykonawcy – może orzekać w odrębnym postępowaniu sąd powszechny.^[14] Z uwagi na fakt, że postępowanie to jest toczone poza reżimem czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamównienia publicznego, (jako że zostało unieważnione), sprawa dotycząca roszczenia z art. 261 PZP powinna zostać rozstrzygnięta przez sąd powszechny.

Właściwość sądu powszechnego będzie ustalana na zasadach ogólnych wynikających z ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego^[15], z uwagi na brak wyraźnego wskazania w przepisach innej formy ustalenia właściwości sądu. W takim razie właściwym będzie sąd rejonowy lub sąd okręgowy - w zależności od wartości przedmiotu sporu. Natomiast w zakresie właściwości miejscowej będzie to sąd właściwy ze względu na siedzibę zamawiającego.

Podsumowanie

Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, z uwagi na odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, skutkuje możliwością dochodzenia roszczeń przez wykonawcę, bez potrzeby wykazywania winy zamawiającego. Taka budowa normy prawnej art. 261 PZP ma na celu zapewnienie wykonawcom odpowiedniej ochrony prawnej w sytuacji, gdy postępowania zostaje zakończone bez wyboru najkorzystniejszej oferty.

Jednak ochrona ta jest ograniczona koniecznością spełnienia dodatkowych przesłanek w postaci złożenia oferty w postępowaniu, która nie podlegałaby odrzuceniu oraz dochodzenia tylko uzasadnionych kosztów uczestnictwa.

Z tego względu, aby wykonawca mógł dochodzić swoich praw na podstawie art. 261 PZP, musi dołożyć należytej staranności, aby jego oferta była wolna od wad i spełniała wszystkie warunki formalne. Ciężar dowodu leży po stronie zamawiającego, bo to on ewentualnie musiałby dokonać oceny, czy oferta mogłaby być odrzucona, co stanowiłoby przesłankę zwalniającą go z odpowiedzialności.

Zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu powinien obejmować wyłącznie te wydatki, które mają bezpośredni związek z przygotowaniem oferty i które są niezbędne z punktu widzenia udziału w procedurze zamówienia publicznego. Ochrona wykonawcy w tym zakresie ma na celu zapewnienie równowagi ekonomicznej, w sytuacji, gdy unieważnienie postępowania było wynikiem działań zamawiającego. W tym przypadku ciężar dowodu ciąży na wykonawcy, który musi udowodnić, że wydatki, które poniósł były niezbędne i rzeczywiście zostały poniesione.

Analizując orzecznictwo należy wskazać na dwie typowe przypadki, w których powództwa są oddalone. Po pierwsze to sprawy, w których brakuje dowodów na faktycznie poniesienie określonych kosztów celem przygotowania oferty. Z drugiej strony pojawiają się postępowania, w których wprawdzie dowody zostały przedstawione, ale brakuje uzasadnienia poniesienia dowodzonych kosztów, innymi słowy, brakuje wykazania ich niezbędności.

Konkludując, przepis art. 261 PZP stanowi istotne narzędzie ochrony interesów wykonawców, którzy w wyniku unieważnienia postępowania z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, mogą dochodzić zwrotu uzasadnionych kosztów uczestnictwa. Norma ta stanowi próbę zachowania równowagi gospodarczej, gwarantując, że wykonawcy nie ponoszą strat finansowych związanych z przygotowaniem oferty, jeżeli postępowanie zakończy się bez wyboru oferty z powodów zależnych od zamawiającego. Całość regulacji dąży do utrzymania transparentności i efektywności procesów zamówieniowych, jednocześnie zapewniając odpowiednią ochronę obu stronom postępowania.

Na zakończenie należy podkreślić, że z uwagi na charakter opisywanego roszczenia, jego dochodzenie nie wstrzymuje zamawiającego w zakresie ogłoszenia kolejnego postępowania zamówieniowego w tym samym zakresie, a wykonawcy w partycypacji w nim.

Szymon Żywicki

radca prawny, specjalizuje się w prawie ochrony danych osobowych oraz prawie zamówień publicznych.

---

^[1]Wyrok KIO z 4.08.2017 r., KIO 1507/17, LEX nr 2354621.

^[2] Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: PZP; poprzednio tożsama regulacja była zawarta w art. 93 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

^[3] Przypis autora – w orzecznictwie sprzed wejścia w życie ustawy z 2019 r., znajdują się odwołania do art. 93 ust. 4 p.z.p., który jest regulacją tożsamą pod reżimem starej ustawy prawo zamówień publicznych

^[4] Por. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2016 r., sygn. I ACa 2025/15, LEX nr 2179369.

^[5] Por. Wyrok SA w Białymstoku z 17.10.2019 r., I ACa 530/19, LEX nr 2932548 oraz Wyrok SN z 17.11.2021 r., IV CSKP 157/21, OSNC-ZD 2023, nr 1, poz. 9

^[6] Wyrok SN z 17.11.2021 r., IV CSKP 157/21, OSNC-ZD 2023, nr 1, poz. 9

^[7] Por. Wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 19.12.2019 r., I C 957/16, LEX nr 3221877

^[8] Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 z późn. zm., dalej: KC

^[9] por. Wyrok SA w Białymstoku z 17.10.2019 r., I ACa 530/19, LEX nr 2932548.

^[10] Wyrok SN z 17.11.2021 r., IV CSKP 157/21, OSNC-ZD 2023, nr 1, poz. 9

^[11] por. Wyrok SN z 28.10.2021 r., IV CSKP 48/21, LEX nr 3290642 oraz Wyrok SA w Warszawie z 22.01.2020 r., I ACa 147/19, LEX nr 2784499.

^[12] por. Wyrok Sądu Okręgowego w Koszalinie z 27.10.2017 r., VII Ca 343/17, LEX nr 2388821

^[13] tamże

^[14] por. Wyrok KIO z 5.11.2015 r., KIO 2304/15, LEX nr 1968399 oraz Wyrok KIO z 28.03.2011 r., KIO 572/11, LEX nr 794746.

^[15] Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, Dz. U. z 2023 r. poz. 1550 z późn. zm.