Nowe Prawo zamówień publicznych. Poradnik dla małych i średnich przedsiębiorców

Wraz z podpisaniem Układu Europejskiego, a następnie w związku z przystąpieniem do Unii Europejskiej, Polska zobowiązała się dostosować krajowe regulacje gospodarcze do wymogów wynikających z prawa unijnego. Dotyczy to w szczególności problematyki udzielania zamówień publicznych. Z tego powodu wszelkie rozważania na temat prawnych reguł zawierania odpłatnych umów pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami – w tym z podmiotami kwalifikowanymi jako mali i średni przedsiębiorcy (MŚP) – powinny uwzględniać perspektywę prawa unijnego. Spostrzeżenie to nie ma przy tym wyłącznie teoretycznej doniosłości, lecz wykazuje bardzo duże znaczenie praktyczne, ponieważ unijne prawo i orzecznictwo nie tylko wyznaczają obowiązki ustawodawcy w zakresie tworzenia przepisów krajowych, ale przede wszystkim stanowią punkt odniesienia dla ich interpretacji i prawidłowego stosowania. W praktyce niejednokrotnie okazuje się, że dopiero po uwzględnieniu unijnego kontekstu ustanowienia określonych instytucji polskiego prawa zamówień publicznych jest możliwe ich właściwe zastosowanie. Dotyczy to również przepisów zawartych w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych (PZP), które będą obowiązywały po 1 stycznia 2021 r. (…).

Nowe podejście do zamówień publicznych

W toku procesu legislacyjnego wyraźnie podkreślano, iż nowa ustawa ma służyć podnoszeniu efektywności systemu zamówień publicznych, a jednym z ważniejszych środków do osiągnięcia tego celu ma być zwiększenie udziału i wzmocnienie pozycji MŚP w postępowaniach. Analiza poszczególnych instytucji uregulowanych w przepisach PZP potwierdza, iż ustawodawca rzeczywiście podjął szereg konkretnych działań ukierunkowanych na osiągnięcie przywołanego celu. Oczywiście nowe regulacje nie są całkowicie wolne od wad czy niedoskonałości. Uprawniony jest jednak wniosek, że pod względem koncepcyjnym jest widoczna wyraźna zmiana podejścia polskiego prawodawcy do funkcji prawa zamówień publicznych, które, nie rezygnując z ochrony konkurencji i zapewniania równego traktowania wykonawców, rozwija i wzmacnia instrumenty pozwalające na podniesienie efektywności procesów zakupowych. Natomiast z perspektywy przedsiębiorców uwagę zwraca przede wszystkim:

• dążenie do eliminowania barier dostępu do rynku zamówień publicznych,
• ograniczanie formalizmu postępowań, w szczególności przez uelastycznienie procesu weryfikacji podmiotowej przedsiębiorców i zasad składania dokumentów,
• rozbudowa instytucji stymulujących transfer wiedzy i dialog pomiędzy instytucjami zamawiającymi a przedsiębiorcami,
• równoważenie pozycji stron umów w sprawie zamówienia publicznego oraz dalsze wzmacnianie sytuacji prawnej przedsiębiorców w odniesieniu do takich wyzwań, jak waloryzacja kontraktów czy płatności częściowe,
• rozbudowa regulacji dotyczących środków ochrony prawnej,
• a przede wszystkim wyraźne zobowiązanie zamawiających do organizowania i prowadzenia postępowań w sposób ukierunkowany na uzyskanie jak najlepszych efektów w relacji do środków, w paradygmacie best value for money (…).

Z pewnością jednak dla każdego przedsiębiorcy podstawowe znaczenie ma odpowiedź na pytanie o praktyczne znaczenie tych założeń – jak sprawić, by wspomniane cele nie pozostały jedynie w sferze planów, lecz aby realnie oddziaływały i usprawniały udział przedsiębiorców w rynku zamówień publicznych? Syntetyczna odpowiedź na tak zadane pytanie brzmi następująco: jeżeli podczas stosowania określonych przepisów prawa zamówień publicznych zostaną zidentyfikowane dwa możliwe sposoby ich zastosowania, należałoby wybrać ten, który w większym stopniu będzie realizował przywołane cele i założenia (...).

Zasady udzielania zamówień publicznych

Pierwszoplanową funkcją unijnego prawa zamówień publicznych jest ochrona konkurencji. W unijnych dyrektywach podkreśla się wyraźnie, że udzielanie zamówień publicznych musi być zgodne z zasadami traktatowymi, tworzącymi fundamenty UE, w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Zasady te są również wyraźnie afirmowane przez polskiego ustawodawcę w treści art. 16 PZP (…).

Zasada ochrony konkurencji i równego traktowania wykonawców

Wymienione zasady są ze sobą ściśle powiązane, a przestrzeganie każdej z nich warunkuje realizację pozostałych. Obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyraża nakaz powstrzymywania się od nieuzasadnionego obiektywnymi względami preferowania – bezpośrednio lub pośrednio – poszczególnych wykonawców. Tym samym oznacza również zakaz dyskryminowania poszczególnych wykonawców oraz nieuzasadnionego ograniczania kręgu dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada ta jest realizowana przez bardzo wiele przepisów PZP. Szczególnie jasno wyrażono ją w regulacji dotyczącej formułowania wymogów zamawiającego w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Ustawodawca jednoznacznie wskazuje, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający ma obowiązek określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy oczekiwanych dostaw, usług lub robót budowlanych. Co szczególnie istotne, przedmiotu zamówienia zasadniczo nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Odstąpienie od tego zakazu możliwe jest jedynie w uzasadnionych przypadkach, gdy nie sposób inaczej precyzyjnie opisać przedmiotu zamówienia. Jednak nawet w takiej sytuacji zamawiający ma obowiązek dopuścić możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych względem wskazanych w dokumentach zamówienia i określić kryteria równoważności (…).

Zasada przejrzystości

Nie ulega wątpliwości, że warunkiem realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest w szczególności zagwarantowanie przejrzystości procedur. Zapewnia to możliwość weryfikacji prawidłowości działań zamawiającego, a w dalszej kolejności umożliwia skorzystanie ze środków ochrony prawnej. W związku z tym zamawiający są zobowiązani do upubliczniania wszystkich istotnych informacji o postępowaniu, w szczególności poprzez:

• ogłoszenie publikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych lub w Dzienniku Urzędowym UE, a także
• udostępnienie dokumentów zamówienia na stronie internetowej zamawiającego.

Zamawiający ma obowiązek zapewnić na stronie internetowej prowadzonego postępowania bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do dokumentów zamówienia od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Jedynie w wyjątkowych sytuacjach jest możliwe ograniczanie dostępu do dokumentów zamówienia. W szczególności jest to możliwe w sytuacji, gdy zamawiający określi w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu wymaganie dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Jednak nawet jeżeli zamawiający nie może udostępnić części dokumentów zamówienia na stronie internetowej z powodu ochrony ich poufnego charakteru, jest zobowiązany określić w ogłoszeniu o zamówieniu sposób dostępu do tych informacji oraz wymagania związane z ochroną ich poufnego charakteru (…).

Zasada proporcjonalności

Wszelkie działania zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny mieć charakter proporcjonalny, co oznacza, że powinny być adekwatne dla osiągnięcia zakładanych celów. Na gruncie unijnego prawa zamówień publicznych stwierdza się wręcz, że w świetle zasady proporcjonalności, będącej ogólną zasadą prawa wspólnotowego, wszelkie podejmowane przez zamawiających środki nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia ich celów[1]. Tym samym zamawiającym nie wolno podejmować działań i formułować wymagań, które byłyby obiektywnie nadmiernie rygorystyczne, a przez to ograniczałyby w sposób nieuzasadniony dostęp do wzięcia udziału w postępowaniu (...).

Przestrzeganie zasady proporcjonalności ma szczególne znaczenie dla efektywnego uczestniczenia w systemie zamówień publicznych przedsiębiorców należących do kategorii MŚP. Nieproporcjonalne warunki udziału w postępowaniu, w szczególności wygórowane wymagania dotyczące ich sytuacji finansowej, mogą stanowić poważną barierę w uczestnictwie w rynku zamówień publicznych. Mając zatem na względzie, że od 1 stycznia 2021 r. ustawodawca w znacznie większym stopniu afirmuje efektywność ekonomiczną, która jest ściśle związana z zasadą proporcjonalności, warto pamiętać, że przedsiębiorcy mogą i powinni domagać się od zamawiających działania w sposób adekwatny do zakładanych celów – niewątpliwie nowa ustawa dostarcza wielu argumentów, które w większym niż dotychczas stopniu pozwalają realizować w tym obszarze interes MŚP (…).

Zasada efektywności ekonomicznej

Przestrzeganie wszystkich wymienionych dotychczas zasad ma zapewnić, że zamawiający wybierze ofertę optymalnie zaspokajającą jego potrzeby. Tym samym ich przestrzeganie ma służyć realizacji zasady efektywności ekonomicznej (art. 17 ust. 1 PZP).

Jak już wspomniano, wprowadzenie tej zasady jest jedną z najdonioślejszych zmian, jakie dokonają się w polskim systemie zamówień publicznych po 1 stycznia 2021 r. Oczywiście wypada podkreślić, że jej ustanowienie nie jest jakąkolwiek rewolucyjną zmianą. Można by nawet stwierdzić, że przecież zawsze celem zamawiającego było udzielanie zamówień publicznych w sposób, który pozwoli na optymalną realizację jego ekonomicznego celu. Nie ulega jednak wątpliwości, że liczne obowiązki formalne niejednokrotnie znacząco utrudniały urzeczywistnianie takiego podejścia, przy czym bardzo często nie wynikało to wcale z wadliwości przepisów. Czasami źródłem były trudności organizacyjne, a niekiedy także zachowawcza postawa zamawiających. Dlatego wyraźne wyartykułowanie w ustawie zasady efektywności ekonomicznej należy taktować nie tylko jako wskazówkę dla interpretacji nowych przepisów, ale przede jako impuls do zmiany podejścia (...).

Każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno zasadniczo zmierzać do wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył taką ofertę. Przez ofertę najkorzystniejszą należy rozumieć ofertę z najniższą ceną (lub kosztem) albo ofertę przedstawiającą najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu (art. 239 ust. 1 PZP). Ten drugi wariant ma duże znaczenie z tego powodu, że w przepisach PZP utrzymano zasadę, iż jednostki sektora finansów publicznych, inne państwowe jednostki organizacyjnie nieposiadające osobowości prawnej oraz ich związki, powinny stosować kryterium ceny o maksymalnej wadze 60%, a w pozostałym zakresie powinny stosować tzw. pozacenowe kryteria oceny ofert (art. 246 ust. 1 PZP). Tytułem przykładu warto więc wspomnieć, że w praktyce jednostki samorządu terytorialnego czy też organy administracji rządowej powinny przy wyborze oferty najkorzystniejszej dokonywać wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem aspektów innych niż cena, w szczególności na podstawie kryteriów jakościowych. Obowiązku tego można uniknąć wyłącznie wtedy, kiedy w opisie przedmiotu zamówienia zostaną szczegółowo określone wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia (art. 246 ust. 2 PZP) (...).

Analiza potrzeb i wymagań

Wraz z ustanowieniem zasady efektywności ekonomicznej ustawodawca nałożył na zamawiających nowe obowiązki, które mają służyć jej realizacji. Jednym z nich jest konieczność  przygotowania analizy potrzeb i wymagań, którą zamawiający publiczni będą musieli sporządzić przed wszczęciem postępowania (art. 83 PZP). Analiza ta powinna w szczególności obejmować badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych, a także rozeznanie rynku:

• w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb,
• w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazać, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia (...).

Raport z realizacji zamówienia

Całkowicie nowym obowiązkiem formalnym nałożonym w nowej ustawie na zamawiających jest również konieczność sporządzania raportu z realizacji zamówienia (art. 446 PZP). Ten obowiązek dotyczy wszystkich zamawiających (zarówno publicznych, jak i sektorowych oraz subsydiowanych), lecz aktualizuje się wyłącznie w określonych przez ustawodawcę sytuacjach. Raporty te będą sporządzane w przypadku, gdy:

• na realizację zamówienia zamawiający wyda ostatecznie kwotę wyższą co najmniej o 10% od wartości ceny ofertowej;
• na wykonawcę zostaną nałożone kary umowne w wysokości co najmniej 10% wartości ceny ofertowej;
• wystąpią opóźnienia w realizacji umowy przekraczające co najmniej 30 dni;
• zamawiający lub wykonawca odstąpi od umowy w całości lub w części albo dokona jej wypowiedzenia w całości lub w części.

Z punktu widzenia przedsiębiorców najistotniejsze znaczenie ma jednak treść raportu, który powinien zawierać:

• wskazanie kwoty, którą wydatkowano na realizację zamówienia, oraz porównanie jej z ceną pierwotnie zakładaną (na etapie przygotowania postępowania oraz w momencie zawierania umowy);
• wskazanie okoliczności, które aktualizowały obowiązek sporządzenia raportu wraz z określeniem przyczyn ich wystąpienia;
• ocenę sposobu wykonania zamówienia, w tym jakości jego wykonania;
• wnioski co do ewentualnej zmiany sposobu realizacji przyszłych zamówień lub określenia przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem celowości, gospodarności i efektywności wydatkowania środków publicznych.

Konkurs

Niewątpliwie z perspektywy MŚP poważną zmianą w stosunku do rozwiązań obowiązujących przed 2021 r. jest modyfikacja reguł dotyczących organizowania konkursów – zmiana ta oczywiście dotyczy już bezpośrednio zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Konkurs jest szczególną procedurą, w ramach której zamawiający może dokonać wyboru pracy konkursowej o charakterze twórczym. Będzie ona dotyczyć w szczególności planowania przestrzennego, projektowania urbanistycznego, projektowania architektonicznego, projektowania architektoniczno-budowlanego, przetwarzania danych, projektowania z zakresu informatyki oraz zamierzenia innowacyjnego. Kluczowe znaczenie praktyczne ma przy tym fakt, że jeżeli zamawiający zamierza udzielić zamówienia na usługi projektowania architektonicznego lub projektowania architektoniczno-budowlanego, to zorganizowanie konkursu jest obowiązkiem zamawiającego publicznego, jeżeli wartość zamówienia przekracza progi unijne (…).

Kancelaria WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr

Przeczytaj więcej takich artykułów w strefie wiedzy PARP

Artykuł pochodzi z Biuletynu Euro Info 7/2020

 [1] Zob. wyrok TSUE z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C‑376/08 Serrantoni Srl, Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano.