Dyrektywa „drugiej szansy” – czy jej implementacja będzie rewolucją w skutecznej restrukturyzacji?

Spowolnienie gospodarcze wywołane pandemią SARS-CoV-2, kryzys finansowy spowodowany wojną w Ukrainie, w tym rosnąca inflacja, negatywnie odbijają się na kondycji finansowej przedsiębiorstw. Dla firm znajdujących się w kłopotach finansowych ratunkiem może być restrukturyzacja, która umożliwia oddłużenie przedsiębiorstwa i uniknięcie postępowania upadłościowego. Istotne jest, by przepisy dotyczące postępowania restrukturyzacyjnego umożliwiały prowadzenie restrukturyzacji w sposób elastyczny, zapewniający szybkość postępowania.  

Dostrzegając korzyści płynące z restrukturyzacji ustawodawca unijny 20 czerwca 2019 r. przyjął pierwszą dyrektywę harmonizującą krajowe przepisy restrukturyzacyjne, tj. Dyrektywę 2019/1023 w sprawie ram restrukturyzacji zapobiegawczej, umorzenia długów i zakazów prowadzenia działalności oraz w sprawie środków zwiększających skuteczność postępowań dotyczących restrukturyzacji, niewypłacalności i umorzenia długów, a także zmieniającej dyrektywę (UE) 2017/113279[1], zwaną dalej Dyrektywą. Jak wynika z jej preambuły celem przyjęcia tego aktu prawnego jest „przyczynienie się do prawidłowego funkcjonowania rynku wewnętrznego oraz wyeliminowanie przeszkód w korzystaniu z podstawowych swobód, takich jak swoboda przepływu kapitału i swoboda przedsiębiorczości.” Dyrektywa, zwana również „Dyrektywą Drugiej Szansy”, ma na celu przede wszystkim umożliwienie skutecznej restrukturyzacji na wczesnym etapie problemów finansowych przedsiębiorstwa, a tym samym uniknięcie niewypłacalności (motyw 2 preambuły Dyrektywy).

Dyrektywa nie jest bezpośrednio stosowana w państwach członkowskich, lecz wymaga implementacji za pośrednictwem krajowego aktu prawnego. Pozostawia też pewną swobodę wyboru środków przez państwa członkowskie. Termin implementacji Dyrektywy upływał w dniu 17 lipca 2021 r. Dyrektywa pozostawiła jednak możliwość przedłużenia przez państwa członkowskie okresu transpozycji o kolejny rok w przypadku „napotkania szczególnych trudności w wykonaniu dyrektywy.” Polska z tej możliwości skorzystała, oddalając tym samym termin implementacji do 17 lipca 2022 r. Projekt ustawy nowelizującej, która implementuje Dyrektywę (dalej jako Projekt), został ogłoszony na stronie Rządowego Centrum Legislacji dopiero 4 lipca 2022 r.[2] Rozwiązania przyjęte w Projekcie, które zostaną przybliżone w niniejszym artykule, mogą zatem ulec modyfikacjom w toku dalszego procesu legislacyjnego, który obecnie jest na etapie opiniowania. Projekt zakłada vacatio legis wynoszący aż 18 miesięcy, zatem ostateczny termin transpozycji będzie odległy.

Uproszczona restrukturyzacja i nowe postępowanie o zatwierdzenie układu, jako element implementacji Dyrektywy

Czy jednak implementacja Dyrektywy będzie oznaczała rewolucję dla restrukturyzacji? W mojej ocenie nie, gdyż ta rewolucja rozpoczęła się już 24 czerwca 2020 r., wraz z wprowadzeniem Tarczy 4.0.[3] realizującej cele postawione w dyrektywie uproszczonego postępowania restrukturyzacyjnego. Zapewniało ono możliwość szybkiej i efektywnej restrukturyzacji. Postępowanie toczyło się bowiem z minimalnym udziałem sądu restrukturyzacyjnego, na podstawie obwieszczenia dokonywanego przez dłużnika w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Przed dokonaniem obwieszczenia dłużnik miał obowiązek zawrzeć umowę o sprawowanie nadzoru nad postępowaniem z wybranym (swobodnie) doradcą restrukturyzacyjnym. Postępowanie z założenia miało być szybkie, gdyż do głosowania nad układem powinno dojść w terminie 4 miesięcy od dokonania obwieszczenia. Rola sądu w uproszczonym postępowaniu restrukturyzacyjnym sprowadzała się do rozpoznania wniosku o zatwierdzenie układu. Rewolucyjne dla polskiego prawa restrukturyzacyjnego było przyznanie dłużnikowi przed skierowaniem do sądu wniosku o zatwierdzenie układu ochrony przed egzekucjami, a także wypowiadaniem przez kontrahentów kluczowych umów z punktu widzenia jego przedsiębiorstwa (np. umów dzierżawy, najmu). Dłużnik, zachowując zarząd swoim przedsiębiorstwem, zyskał w ten sposób czas i sposobność na prowadzenie z wierzycielami rozmów dotyczących restrukturyzacji. Uproszczone postępowanie restrukturyzacyjne odniosło duży sukces, gdyż było najczęściej wykorzystywanym rodzajem restrukturyzacji. Uproszczone postępowanie restrukturyzacyjne było z założenia rozwiązaniem czasowym. Tym niemniej założenia tego postępowania, na skutek nowelizacji przepisów ustawy z dnia15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne, dalej jako  PR, która weszła w życie z dniem 01 grudnia 2021 r., z pewnymi modyfikacjami są kontynuowane w ramach znowelizowanego postępowania o zatwierdzeniu układu. Nowelizacja ta stanowi zatem niepełną implementację Dyrektywy na gruncie krajowego porządku prawnego.

Obecnie dłużnik ma możliwość korzystania z 4 rodzajów restrukturyzacji, a mianowicie:

• znowelizowanego z dniem 1 grudnia 2021 r. postępowania o zatwierdzenie układu w drodze samodzielnego zbierania głosów przez dłużnika;
• przyspieszonego postępowania układowego;
• postępowania układowego;
• postępowania sanacyjnego.

Wskazane rodzaje postępowań różnią się nasileniem poziomu ochrony przedsiębiorcy i dostępnych środków restrukturyzacyjnych. Każdy rodzaj restrukturyzacji ma również odrębne wymogi formalne. Dwa pierwsze postępowania restrukturyzacyjne, czyli postępowanie o zatwierdzenie układu oraz przyspieszone postępowanie układowe mogą być prowadzone, jeśli suma wierzytelności spornych nie przekracza 15% ogólnej sumy wierzytelności uprawniających do głosowania nad układem (art. 3 ust. 2 pkt 2 PR oraz art. 3 ust. 3 pkt 2 PR). Jeśli próg wierzytelności spornych przekracza ww. poziom, wówczas dłużnik ma możliwość skorzystania albo z postępowania układowego, albo z postępowania sanacyjnego. Do wszczęcia tych ostatnich postępowań konieczne jest natomiast wykazanie, że dłużnik posiada możliwość regulowania bieżących zobowiązań i kosztów postępowania (art. 8 ust. 2 PR).

Do tej pory polski ustawodawca nie uzależniał wyboru rodzaju restrukturyzacji od sytuacji ekonomicznej, w jakiej znajduje się dłużnik. Zarówno przedsiębiorca zagrożony niewypłacalnością, jak i już niewypłacalny może skorzystać z każdego z powyższych rodzajów restrukturyzacji. Swoboda wyboru rodzaju postępowania restrukturyzacyjnego niekiedy powodowała problemy, ponieważ w praktyce zdarzało się, że wybrany rodzaj restrukturyzacji nie był dostosowany do sytuacji ekonomicznej przedsiębiorstwa.

Restrukturyzacja zapobiegawcza a restrukturyzacja sanacyjna

Dyrektywa wymaga od państw członkowskich wyodrębnienia tzw. „restrukturyzacji zapobiegawczej”.

Zgodnie z Projektem utrzymane zostaną 4 odrębne typy postępowań restrukturyzacyjnych, jednak krąg ich adresatów ulegnie istotnej zmianie. Restrukturyzacja zapobiegawcza będzie adresowana (tak jak dotychczas) do przedsiębiorców zarówno niewypłacalnych, jak i zagrożonych niewypłacalnością. Restrukturyzacja zapobiegawcza będzie realizowana w ramach trzech dotychczasowych postępowań restrukturyzacyjnych: tj. postępowania o zatwierdzenie układu, przyspieszonego postępowania układowego, jak również postępowania układowego.

Natomiast postępowanie sanacyjne, nazwane w Projekcie „restrukturyzacją sanacyjną”, będzie dedykowane (podobnie jak upadłość) wyłącznie przedsiębiorcom niewypłacalnym. Do tej pory z postępowania sanacyjnego mogli korzystać także dłużnicy zagrożeni niewypłacalnością. Sanacja jest postępowaniem szczególnym, najbardziej zbliżonym do postępowania upadłościowego. Umożliwia przeprowadzenie głębokich działań restrukturyzacyjnych, dotyczących zarówno zatrudnienia oraz majątku dłużnika (np. wypowiadania niekorzystnych z punktu widzenia dłużnika umów, czy sprzedaży). Takich możliwości nie daje „restrukturyzacja zapobiegawcza”.

W związku z tym, na skutek implementacji Dyrektywy ulegnie zmianie model dotychczasowych przepisów insolwencyjnych. Po nowelizacji będą dostępne 3 główne rodzaje postępowań:

1. postępowanie upadłościowe dla dłużników niewypłacalnych, prowadzące do likwidacji przedsiębiorstwa;
2. restrukturyzacja sanacyjna dla dłużników niewypłacalnych, której celem pozostanie umożliwienie dłużnikowi przeprowadzenia działań sanacyjnych (tj. głębokiej restrukturyzacji operacyjnej) oraz zawarcie układu;
3. restrukturyzacja zapobiegawcza, której celem będzie uzdrowienie przedsiębiorstwa i uniknięcie upadłości.

Pełna implementacja Dyrektywy, choć nie będzie rewolucyjna, dotyczy jednak istotnych z punktu widzenia wierzycieli kwestii.

Nowe zasady podziału wierzycieli na odrębne grupy interesów

Propozycje układowe co do zasady powinny być jednakowe dla wszystkich wierzycieli. Dłużnik może zdecydować się na przeprowadzenie głosowania w grupach wierzycieli. Wówczas do przyjęcia układu nie jest wymagana większość głosów liczona globalnie, lecz również większość liczona w każdej grupie. Jeśli głosowanie odbywa się w grupach, warunki restrukturyzacji powinny być jednakowe dla wierzycieli zaliczonych do tej samej grupy (art. 162 ust. 1 PR). Możliwość przypisania wierzyciela do poszczególnej grupy, może rodzić pokusę „manipulowania” grupami, po to aby korzystnie dla dłużnika rozłożyć głosy wymagane do przyjęcia układu.

Ten problem ma istotne znaczenie praktyczne. Przepisy PR aktualnie nie przewidują kryteriów zaszeregowania wierzycieli do poszczególnych grup interesów. W praktyce stosowanymi kryteriami są: podział wierzycieli w zależności od wysokości wierzytelności (np. „duzi” i „mali” wierzyciele), lub charakteru zobowiązań (np. istotności wierzyciela dla dalszego funkcjonowania przedsiębiorstwa). Brak wyszczególnienia w przepisach PR kryteriów wyodrębnienia grup nie oznacza jednak pełnej swobody dłużnika. Sąd restrukturyzacyjny dokonuje kontroli wybranych przez dłużnika kryteriów zaszeregowania na etapie rozpoznawania wniosku dłużnika o zatwierdzenie układu. Uchybienia w tym zakresie mogą spowodować brak zatwierdzenia przez sąd układu.

Przykład        

Sąd odmówi zatwierdzenia układu, jeśli dłużnik wydzieli kategorię wierzycieli powiązanych z nim (osobowo – np. rodzina, lub kapitałowo – np. spółki powiązane) i zaproponuje im – bez obiektywnego powodu – warunki korzystniejsze od pozostałych wierzycieli. Jeśli natomiast dłużnik zaproponuje korzystniejsze warunki wierzycielom kluczowym (np. dostawcom, których towary są kluczowe do dalszego działania przedsiębiorstwa), taki podział i propozycje mogą być uznane za dopuszczalne.

Dyrektywa wyraźnie nakazuje odmiennie traktować wierzycieli, którzy mają odmienne interesy. W jej motywie 44 preambuły czytamy, że tworzenie grup ma na celu „zapewnienie, aby co do istoty podobne prawa były traktowane sprawiedliwie.”

Projekt próbuje wyjść naprzeciw praktycznym problemom związanym z podziałem wierzycieli na odrębne grupy interesów. Przewiduje, że podział ten ma się odbywać w oparciu o „obiektywne, jednoznacznie uzasadnione ekonomicznie lub prawnie kryteria dotyczące stosunków prawnych wiążących wierzycieli z dłużnikiem, z których wynikają zobowiązania objęte propozycjami układowymi z uwzględnieniem kolejności zaspokojenia wierzycieli przewidzianej w prawie upadłościowym.” Choć nie są to kryteria ścisłe, przewidują jednak pewne wytyczne, którymi powinien kierować się dłużnik.

Dodatkowo Projekt rozszerza kategorie wierzytelności, które obligatoryjnie muszą być zaszeregowane w odrębnych grupach. Do tej pory obligatoryjną grupą wierzycieli są podmioty zabezpieczone rzeczowo. Po wejściu w życie Projektu, odrębne kategorie będą dotyczyły wierzytelności:

• ze stosunku pracy i wierzycieli, którzy wyrazili zgodę na objęcie ich układem;
• z tytułu umów o dostarczenie produktów z własnego gospodarstwa rolnego;
• zabezpieczone na składnikach majątku dłużnika m.in. hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym, zastawem skarbowym lub hipoteką morską;
• wspólników lub akcjonariuszy dłużnika będącego spółką kapitałową, posiadających udziały lub akcje spółki zapewniające co najmniej 5% głosów w kapitale dłużnika.

Mechanizm przyjmowania układu wbrew sprzeciwowi grupy wierzycieli

Istotą restrukturyzacji jest pogodzenie sprzecznych interesów dłużnika oraz wierzycieli. Sprzeczność interesów często występuje między samymi wierzycielami, którzy mniej lub bardziej mogą być zainteresowani przyjęciem układu.

Dyrektywa przewiduje mechanizmy pogodzenia często sprzecznych interesów wierzycieli, w tym co do możliwości przyjęcia układu wbrew sprzeciwowi grupy wierzycieli (art. 11 Dyrektywy, przewidujący tzw. mechanizm „cramdown”).

W obecnym stanie prawnym taki mechanizm został przewidziany. Zgodnie z obecnie obowiązującym przepisem art. 119 ust. 3 PR, „układ zostaje przyjęty, chociażby nie uzyskał wymaganej większości w niektórych z grup wierzycieli, jeżeli wierzyciele mający łącznie dwie trzecie sumy wierzytelności przysługujących głosującym wierzycielom głosowali za przyjęciem układu, a wierzyciele z grupy lub grup, które wypowiedziały się przeciw przyjęciu układu, zostaną zaspokojeni na podstawie układu w stopniu nie mniej korzystnym niż w przypadku przeprowadzenia postępowania upadłościowego”. Decyzja dotycząca przyjęcia układu uzależniona jest zatem od porównania stopnia zaspokojenia wierzyciela wynikającego z układu, z hipotetycznym stopniem zaspokojenia w ewentualnym postępowaniu upadłościowym dłużnika.

Zgodnie z przepisem art. 11 Dyrektywy mechanizm „cramdown” zakłada przyjęcie układu wbrew sprzeciwowi grupy, jeśli plan restrukturyzacyjny spełnia kryterium ochrony najlepszych interesów wierzycieli, a także, jeśli zostanie spełniona reguła względnego pierwszeństwa albo – jeśli państwa członkowskie tak zdecydują – reguła bezwzględnego pierwszeństwa. Kryterium ochrony najlepszych interesów wierzycieli w Dyrektywie jest rozumiane jako sytuacja, w której żaden wierzyciel wyrażający sprzeciw nie znalazłby się w gorszej sytuacji, niż ta, w jakiej taki wierzyciel znalazłby się w przypadku postępowania upadłościowego lub likwidacyjnego (art. 2 ust. 1 pkt 6 Dyrektywy). Dyrektywa spowoduje zmianę optyki prawa krajowego, która aktualnie koncentruje się na interesie ogółu wierzycieli.

Z uwagi na pozostawienie pewnej swobody państwom członkowskim i dość niejasną definicję, sposób uregulowania mechanizmu przyjęcia układu wbrew sprzeciwowi grupy jest jedną z bardziej kontrowersyjnych kwestii związanych z implementacją Dyrektywy. Ostateczny kształt tego mechanizmu nie jest jeszcze do końca przesądzony.

Zwiększenie uprawnień i obowiązków nadzorców i zarządców sądowych (test zaspokojenia)

Dyrektywa umożliwia wprowadzenie do krajowego porządku prawnego testu rentowności, mającego na celu „wykluczenie dłużników, którzy nie mają szans na zapewnienie rentowności, oraz że może być on przeprowadzony bez szkody dla majątku dłużników” (art. 4 ust. 2 Dyrektywy). Test w zamierzeniu ma być zatem „filtrem”, który ma wykluczać sięganie do restrukturyzacji zapobiegawczej przez przedsiębiorców, którzy albo wymagają głębszej restrukturyzacji (sanacji), albo powinni ogłosić upadłość.

W tym duchu projektuje się istotne z punktu widzenia rozwiązanie, tj. test zaspokojenia, który będzie musiał przygotować nadzorca lub zarządca. W dużym skrócie test zaspokojenia będzie dokumentem zawierającym prognozy zaspokojenia wierzyciela nie tylko w wariancie przegłosowania układu i kontynuowaniu działalności gospodarczej, ale również w hipotetycznym postępowaniu upadłościowym dłużnika. Wierzyciele mają zatem zyskać informacje potrzebne do podjęcia decyzji, czy głosowanie za układem będzie dla nich opłacalne, tj. czy układ będzie dla nich korzystniejszy niż ewentualna upadłość. Wycenę majątku dłużnika nadzorca lub zarządca będzie mógł zlecić rzeczoznawcy majątkowemu.

Dyrektywa drugiej szansy wprost wskazuje, że obowiązkiem nadzorcy (zarządcy) jest pomoc dłużnikowi i wierzycielom w negocjowaniu planu restrukturyzacyjnego. Ta zasada znalazła również odzwierciedlenie w Projekcie.

Dyrektywa w przepisie art. 26 ust. 1 lit. d) wymaga od państw członkowskich zapewnienia, by dłużnicy i wierzyciele mieli możliwość wniesienia sprzeciwu wobec wyboru lub powołania nadzorcy albo możliwość wystąpienia o jego zmianę. Wierzyciele zyskają zatem instrument wpływania na to jaka osoba będzie pełniła funkcję nadzorcy lub zarządcy sądowego. W aktualnym stanie prawnym dłużnik ma swobodę w wyborze nadzorcy układu (doradcy restrukturyzacyjnego) w postępowaniu o zatwierdzenie układu, co nadal budzi pewne kontrowersje. Projekt zakłada, że wierzyciele mający łącznie 50% sumy wierzytelności (z wyłączeniem nieposiadających prawa głosu nad układem), będą mogli złożyć wniosek o zmianę nadzorcy (zarządcy), który dla sądu restrukturyzacyjnego będzie wiążący.

Ograniczenie ochrony dłużnika przed czynnościami egzekucyjnymi

W obecnym stanie prawnym dłużnik jest chroniony przed egzekucją od momentu otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego aż do chwili jego zakończenia. Ochrona obejmuje więc okres całego postępowania, niezależnie od czasu jego trwania.

Dyrektywa przewiduje jednak odmienne rozwiązanie, które wprowadza maksymalny okres ochrony dłużnika przed egzekucją. Dyrektywa przewiduje, że zawieszenie indywidualnych czynności egzekucyjnych jest dokonywane „w celu zapewnienia uczciwej równowagi pomiędzy prawami dłużnika a prawami wierzycieli” (motyw 35 Dyrektywy). Państwa członkowskie mają obowiązek zapewnić, aby dłużnicy mogli korzystać ze wstrzymania indywidualnych czynności egzekucyjnych, aby pomóc w negocjowaniu planu restrukturyzacji, przy czym początkowy okres wstrzymania indywidualnych czynności egzekucyjnych jest ograniczony do maksymalnie czterech miesięcy, na łączny okres nieprzekraczający 12 miesięcy (art. 6 Dyrektywy).

Przepisy Dyrektywy są więc mniej korzystne dla dłużników, niż aktualne przepisy prawa krajowego, które do tej pory nie obciążają dłużnika negatywnymi skutkami opóźnienia procedowania przez sądy restrukturyzacyjne. Należy jednak podkreślić, że ograniczenie ochrony przed egzekucjami nie będzie dotyczyło postępowania sanacyjnego, którego regulacja pozostaje poza zakresem Dyrektywy.

Wnioski

Rewolucja z prawie restrukturyzacyjnym rozpoczęła się już w 2020 r., wraz z wprowadzeniem uproszczonego postępowania restrukturyzacyjnego. Planowana implementacja nie będzie diametralnie zmieniała przyjętych modeli restrukturyzacji, choć będzie dotyczyła istotnych kwestii z punktu widzenia wierzycieli, związanych z podziałem wierzycieli na grupy, przyjmowaniem układu mimo sprzeciwu grupy wierzycieli, jak również możliwością prowadzenia postępowań egzekucyjnych.

Dyrektywa jest niewątpliwie początkiem ujednolicania w państwach członkowskich zasad prawa restrukturyzacyjnego oraz upadłościowego. W najbliższych latach możemy spodziewać się wspólnych regulacji, które będą dotyczyć nie tylko procedury, ale również prawa materialnego, np. w zakresie ubezskuteczniania czynności prawnych dokonywanych na przedpolu upadłości.

Stan prawny: 24.11.2022 r.

Alicja Sobota

Adwokat, licencjonowany doradca restrukturyzacyjny, członek zarządu Insolventio Szaraniec Sobota S.A., spółki doradztwa restrukturyzacyjnego www.insolventio.pl. W praktyce zawodowej od wielu lat zajmuje się prawem upadłościowym i restrukturyzacyjnym. Jest autorem publikacji z zakresu prawa upadłościowego i restrukturyzacyjnego. Brała jako prelegent udział w licznych konferencjach i szkoleniach poświęconych prawu insolwencyjnemu. Jest także członkiem INSO – Sekcji Prawa Upadłościowego i Restrukturyzacyjnego przy Instytucie Allerhanda w Krakowie, platformy współpracy grupy eksperckiej działającej na rzecz propagowania, rozwoju i poprawy funkcjonowania prawa upadłościowego i restrukturyzacyjnego.

[1] Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z 26.06.2019 r., L 172/18.

[2] Link

[3] Ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19, która weszła w życie w dniu 24 czerwca 2020 r.