Upadłość wykonawcy – konsekwencje przy składaniu oferty i w trakcie realizacji zamówienia publicznego

Upadłość przedsiębiorcy powoduje utratę możliwości prowadzenia przez niego normalnej działalności gospodarczej, a przede wszystkim wiąże się z utratą płynności finansowej. Z założenia prowadzi też do zakończenia jego bytu prawnego. Sytuacja taka powoduje po stronie kontrahentów takiego wykonawcy niepewność co do losów wzajemnych zobowiązań i rozliczeń. Dotyczy to również zamawiających oraz wykonywania zamówień finansowanych ze środków publicznych.

Na gruncie prawa zamówień publicznych, wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest jednym z narzędzi mających na celu zapewnienie prawidłowego przebiegu procedury oraz ochrony interesów zamawiającego. Jednym z przypadków, w których wykonawca może zostać wykluczony, jest sytuacja, gdy ogłoszona zostaje jego upadłość. Zjawisko to ma istotne znaczenie zarówno dla zamawiającego, jak i dla samego wykonawcy.

Wykluczenie wykonawcy z powodu ogłoszenia upadłości ma na celu ochronę interesu publicznego w związku z ogromnym ryzykiem powierzenia realizacji zamówienia wykonawcy, który stał się niewypłacalny i nie wykonuje swoich zobowiązań. Nie dotyczy to jednak sytuacji, gdy upadłość została ogłoszona już po podpisaniu umowy.

W artykule przedstawimy zagadnienie upadłości wykonawcy i konsekwencji, jakie wiążą się ze złożeniem oferty przez takiego wykonawcę oraz realizacją zamówienia.

Ogłoszenie upadłości w stosunku do wykonawcy

Instytucja upadłości oraz procedura ogłoszenia upadłości uregulowana jest w Ustawie z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (Dz.U. z 2024 r., poz. 794 ze zm.). Zasadniczo upadłość ogłaszana jest wobec dłużnika, który stał się niewypłacalny, czyli utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Jak wskazano w uzasadnieniu nowelizacji: "Nowe brzmienie ust. 1 wiąże powstanie stanu niewypłacalności z okolicznościami natury finansowej. W zakresie przesłanki płynnościowej określono, że dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Podkreślić przy tym trzeba, że utrata płynności rzutująca na niewypłacalność przedsiębiorcy jest zawsze związana z finansowym aspektem oceny kondycji dłużnika. Oznacza to, że niewypłacalny nie będzie taki podmiot, który utracił zdolność płatniczą ze względów faktycznych i pozafinansowych (np. z powodu urazu powypadkowego osoba fizyczna zapomniała kodów dostępu do rachunku bankowego)" (zob. Uzasadnienie projektu ustawy – Prawo restrukturyzacyjne, Druk sejmowy Nr 2824, Sejm VII kadencji). Przez wymagalność należy rozumieć stan, w którym wierzyciel ma prawną możliwość żądania zaspokojenia przysługującej mu wierzytelności.

Istotne jest, iż samo zaistnienie niewypłacalności nie stanowi o upadłości. O ogłoszeniu upadłości orzeka sąd postanowieniem i właśnie to orzeczenie jest konstytutywne dla powstania stanu upadłości. Zgodnie z art. 52 Prawo upadłościowe, datą upadłości jest data wydania postanowienia o ogłoszeniu upadłości. Postanowienie o ogłoszeniu upadłości zamieszcza się w Krajowym Rejestrze Zadłużonych. Obwieszczenie w Rejestrze postanowienia o ogłoszeniu upadłości polega na udostępnieniu w części publicznej Rejestru, treści postanowienia, która powinna zawierać wszystkie elementy sentencji postanowienia wymienione w art. 51 Prawo upadłościowe oraz z komparycji postanowienia: oznaczenie sądu, który je wydał, wskazanie daty postanowienia i sygnatury akt. Z dniem ogłoszenia upadłości majątek upadłego staje się masą upadłości, która służy zaspokojeniu wierzycieli upadłego. Masą upadłości zarządza syndyk.

Wykluczenie wykonawcy z postępowania

W procedurze podmiotowej kwalifikacji wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, istotny element – oprócz badania spełniania warunków udziału w postępowaniu – stanowi badanie przesłanek wykluczenia wykonawcy. O ile warunki udziału w postępowaniu zamawiający może kształtować samodzielnie w granicach określonych w art. 112 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „Pzp”), o tyle katalog podstaw wykluczenia został wskazany w art. 108 oraz art. 109 Pzp i ma charakter zamknięty. Artykuł 108 Pzp dotyczy obligatoryjnych przesłanek wykluczenia, czyli takich, które stanowią podstawę wykluczenia wykonawcy z mocy prawa. Natomiast fakultatywne przesłanki, o których mowa w art. 109 Pzp, stanowią podstawę wykluczenia tylko w przypadku, gdy zamawiający przewidział taką okoliczność w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Wśród fakultatywnych przesłanek wykluczenia, w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, ustawodawca wskazał na możliwość wykluczenia wykonawcy, w stosunku do którego ogłoszono upadłość. Oznacza to, że wykonawca w upadłości nie będzie miał możliwości ubiegania się o zamówienie, ale jedynie w przypadku, gdy zamawiający zdecyduje się (jeszcze przed wszczęciem postępowania) na stosowanie tej przesłanki. Warunkiem wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przesłanki jest jej bowiem przewidzenie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia (np. SWZ). 

Przepis art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp został przeniesiony z art. 57 ust. 4 lit. b dyrektywy klasycznej. Zgodnie z tym przepisem instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji,  jeżeli wykonawca zbankrutował lub prowadzone jest wobec niego postępowanie upadłościowe lub likwidacyjne, jego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, jego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych i wykonawczych. W odniesieniu do kwestii upadłości, Dyrektywa klasyczna pozwala wykluczyć wykonawcę już od chwili złożenia wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego, natomiast polski ustawodawca uzależnił taką możliwość dopiero od uwzględnienia przez sąd takiego wniosku, tj. od wszczęcia (otwarcia) postępowania upadłościowego wskutek ogłoszenia upadłości.

Istnienie w obrocie prawnym postanowienia o ogłoszeniu upadłości danego wykonawcy należy uznać za spełnienie przesłanki wykluczenia z powodu ogłoszenia upadłości. Powodem wykluczenia może być każdy rodzaj upadłości wykonawcy. W związku z dyspozycją art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp ogłoszenie postępowania upadłościowego w stosunku do wykonawcy pociąga za sobą jego wykluczenie niezależnie od tego czy ogłoszono upadłość dłużnika z możliwością zawarcia układu, czy też upadłość obejmującą likwidację majątku dłużnika. Podkreślenia w tym miejscu wymaga fakt, że aktualnie polskie Prawo upadłościowe nie przewiduje już upadłości układowej. Dłużnik ma za to możliwość zawarcia układu z wierzycielami albo w ramach postępowania upadłościowego albo w postępowaniu restrukturyzacyjnym – co również jest okolicznością skutkującą wykluczeniem zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jednakże na gruncie przepisów właściwych dla kraju siedziby wykonawców spoza RP, mogą mieć miejsce różne typy procedur upadłościowych.

Niezależnie jednak od typu upadłości, dopiero z dniem wydania postanowienia o jej ogłoszeniu aktualizuje się względem wykonawcy przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 4, skutkująca obowiązkiem jego wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawca może przy tym zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania. Przepisy PZP nie przewidują odrębnej czynności wykluczenia wykonawcy. W takim przypadku następuje ono na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, czyli od ogłoszenia upadłości. Skutkiem wykluczenia wykonawcy jest odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty na podstawie odpowiednio art. 146 ust. 1 lit. a i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp.

Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na to, że ustawodawca w treści art. 109 ust. 3 Pzp przyznał zamawiającemu uprawnienie do niewykluczenia wykonawcy z postępowania pomimo wystąpienia jednej z fakultatywnych przesłanek wykluczenia, w tym z powodu ogłoszenia upadłości. Zamawiający może więc nie wykluczać wykonawcy, jeśli wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, a sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Musi jednak ocenić, czy rzeczywiście w danych okolicznościach faktycznych można uznać, że wykluczenie jest nadmierną sankcją w stosunku do okoliczności będących podstawą wykluczenia. Może bowiem okazać się, że sytuacja finansowa wykonawcy pomimo ogłoszenia upadłości, jest wystarczająca, żeby w sposób należyty wykonać zamówienie. Wówczas wykluczenie takiego wykonawcy może okazać się nieproporcjonalne. Przypadki takie należy rozpatrywać jednak ze szczególną ostrożnością, gdyż – zgodnie z art. 97 Prawa upadłościowego – w sytuacji, gdy przyjęcie oferty (wybór oferty najkorzystniejszej) nastąpi po ogłoszeniu upadłości, syndyk nie jest związany ofertą złożoną przez wykonawcę przed ogłoszeniem upadłości i może odmówić zawarcia umowy. Co więcej, zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp, wykonawca ma możliwość „samooczyszczenia”, polegającego na udowodnieniu zamawiającemu, że wdrożył określone środki naprawcze i jest wykonawcą rzetelnym. Z uwagi na to, że potencjalnych przypadków zastosowania self-cleaningu jest bardzo dużo, ocena prawidłowości wdrożenia przez wykonawcę określonych działań może przysparzać pewnych trudności zamawiającym, w szczególności jeśli chodzi o kazus ogłoszenia upadłości. Wykonawca nie podlega bowiem wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 4, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w treści art. 110 ust. 2. W przypadku ogłoszenia upadłości wykazanie wskazanych przesłanek będzie trudne, ale nie niemożliwe. Dla przykładu, wykonawca dokonując samooczyszczenia powinien skoncentrować się na wykazaniu, że podjęte działania naprawcze doprowadzą do utrzymania stabilnej sytuacji finansowej, a tym samym zagwarantują możliwość należytej realizacji zamówienia.

Ogłoszenie upadłości na etapie realizacji umowy

Przepisy Prawa zamówień publicznych nie regulują natomiast sytuacji, gdy ogłoszenie upadłości wykonawcy nastąpiło dopiero po dacie zawarcia umowy w sprawie zamówienia, w toku jej wykonywania. Jedynym przepisem, który pozwala zamawiającemu z powodu zaistnienia okoliczności stanowiących przesłanki wykluczenia odstąpić od już zawartej umowy, jest art. 456 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, jednakże odwołuje się on jedynie do przesłanek obligatoryjnych (czyli wymienionych w art. 108 Pzp), a ponadto wyłącznie wówczas, gdy istniały one już w chwili zawarcia umowy. Istotne jest także, że sama umowa nie może zawierać postanowień pozwalających zamawiającemu na rozwiązanie umowy (a nawet jej zmianę) w razie złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub ogłoszenia upadłości. Takie postanowienia są z mocy prawa nieważne (art. 83 Prawa upadłościowego).

Z powyższych powodów opisu skutków ogłoszenia upadłości wykonawcy w dniu lub po dniu zawarcia umowy należy poszukiwać w treści regulacji zawartych w Prawie upadłościowym, szczególnie w Rozdziale 2 (art. 83 i nast.). Określają one w sposób szczególny wpływ upadłości wykonawcy na jego zobowiązania wobec zamawiającego, ale także na jego wierzytelności przysługujące względem zamawiającego. Będzie on różny w zależności od typu zawartej umowy (przy czym chodzi o typ/przedmiot w rozumieniu Kodeksu cywilnego (KC), a nie ustawy Pzp), a także tego czy umowa została przynajmniej w części wykonana.

Skutki upadłości a reprezentacja wykonawcy w sprawie wykonania umowy

Z momentem ogłoszenia upadłości, wykonawca (upadły) nie kończy jeszcze swojego bytu prawnego, ale jego majątek przekształca się w masę upadłości służącą przede wszystkim zaspokojeniu wierzycieli, zaś on sam traci prawo zarządu tym majątkiem. Zgodnie z art. 109⁷ § 2 KC wygasa również prokura.

Warto także pamiętać, że z dniem ogłoszenia upadłości wygasają z mocy prawa wszelkie umowy zlecenia zawarte przez upadłego jako zleceniodawcę. Przyjmuje się, że konsekwentnie, w oparciu o art. 102 ust. 1 Prawa upadłościowego, tj. ze względu na wygaśnięcie stosunku zlecenia leżącego u podstaw udzielonego pełnomocnictwa, wygasa[1] udzielone przez upadłego pełnomocnictwo prawa materialnego i procesowego[2].

Uprawnienia do zarządzania masą upadłości przejmuje syndyk. Od tego momentu to on jest uprawniony do podejmowania czynności związanych m.in. z zawartymi przed datą upadłości umowami, a oświadczenia kierowane do wykonawcy składa się syndykowi. Jest to kluczowe dla skuteczności czynności podejmowanych po ogłoszeniu upadłości związanych z realizacją umów zawartych z wykonawcą przed tą datą. Dla przykładu, zapłata wynagrodzenia (lub jego części) należna upadłemu wykonawcy musi zostać dokonana do masy upadłości. W przeciwnym wypadku, zgodnie z art. 78 Prawa upadłościowego, zamawiający który spełnił świadczenie bezpośrednio do rąk upadłego, będzie zmuszony do ponownej zapłaty do masy upadłości, chyba że równowartość świadczenia zostanie przekazana przez upadłego do masy upadłości.

Skutki upadłości dla wzajemnych zobowiązań wynikających z umowy

W standardowych przypadkach umowa w sprawie zamówienia publicznego jest umową wzajemną, zaś wykonawca jest zobowiązany do świadczeń o charakterze niepieniężnym, dlatego taka umowa nie wygasa z mocy prawa, ale wymaga podjęcia określonych działań. Zgodnie z art. 98 ust. 1 Prawa upadłościowego, jeśli w dniu ogłoszenia upadłości zobowiązania z umowy wzajemnej nie zostały wykonane w całości lub części, syndyk może, za zgodą sędziego-komisarza, albo wykonać zobowiązanie upadłego i wówczas zażądać od zamawiającego zapłaty wynagrodzenia, albo odstąpić od umowy ze skutkiem na dzień ogłoszenia upadłości. Decyzja o wyborze sposobu działania co do zasady nie zależy od zamawiającego, a jedynie od syndyka (oraz zgody sędziego-komisarza). Zamawiający ma jednak prawo, w sytuacji bierności syndyka, zażądać od niego złożenia oświadczenia czy od umowy odstępuje.

Jeśli jednak umowa ma charakter umowy zlecenia lub o świadczenie usług, to również zamawiający ma prawo podjąć decyzję o odstąpieniu od umowy (art. 102 ust. 2 Prawa upadłościowego). Skorzystanie z tego prawa, ani w przypadku syndyka, ani zamawiającego, nie wymaga zgody sędziego komisarza. Należy jednak pamiętać, że jest to przepis szczególny w stosunku do art. 98, dlatego może być stosowany jedynie do umów zlecenia sensu stricto oraz usług o świadczenie usług, które nie są uregulowane innymi przepisami (np. art. 102 nie będzie miał zastosowania do umowy o roboty budowlane).

Jeśli dojdzie do odstąpienia od umowy, niezależnie od tego, która ze stron złoży takie oświadczenie, zamawiającemu nie przysługuje prawo żądania zwrotu już spełnionego świadczenia (czyli np. wypłaconej uprzednio części wynagrodzenia). Może jedynie zgłosić syndykowi swoje wierzytelności z tytułu wykonania swojego zobowiązania, w celu ich zaspokojenia w postępowaniu upadłościowym. Również kara umowna zastrzeżona na wypadek odstąpienia może okazać się bezskuteczna. Trzeba bowiem pamiętać, że w sytuacji, gdy umowa zostanie wykonana w znacznej części, to syndyk – na podstawie art. 130a Prawa upadłościowego – jest uprawniony o wystąpienie do sędziego-komisarza o uznanie naliczonych przez zamawiającego kar umownych za bezskuteczne w stosunku do masy upadłości w całości lub części. Podobnie, gdy kary zastrzeżone w umowie byłyby rażąco wygórowane.

Kontynuacja umowy po upadłości wykonawcy

Tak jak wskazano powyżej, może się zdarzyć, że syndyk zdecyduje o wykonaniu zawartej przez upadłego umowy. Wówczas realizuje on umowę zgodnie z jej postanowieniami, a zamawiający spełnia swoje świadczenia na ręce syndyka. Natomiast ma też prawo odstąpić od tej umowy. Wówczas zachodzi konieczność wprowadzenia nowego wykonawcy w celu kontynuacji wykonania zamówienia, a zatem – skoro umowa została rozwiązana – udzielenia nowego zamówienia nowemu wykonawcy.

Istnieje jednak jeszcze możliwość zmiany umowy (pod warunkiem, że nie została rozwiązana) poprzez wprowadzenie nowego wykonawcy w miejsce wykonawcy upadłego. Zasadą jest co prawda, że wykonawcą zobowiązanym do wykonania umowy może być jedynie podmiot wybrany w przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie danego zamówienia, jednak w szczególnych przypadkach, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. a-c Pzp, zmiana wykonawcy jest dopuszczalna.

W przypadku upadłości wykonawcy, przede wszystkim, w miejsce upadłego wykonawcy może wejść podmiot, który wstąpi w prawa i obowiązki upadłego wykonawcy w wyniku sukcesji (singularnej lub uniwersalnej), a zatem w przypadku nabycia przedsiębiorstwa lub jego części związanej z wykonywaniem umowy. Warunkiem dopuszczalności takiej zmiany jest jednak konieczność potwierdzenia, że nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.

Wprowadzenie nowego wykonawcy w miejsce upadłego jest także dopuszczalne w sytuacji, gdy zamawiający przejmie zobowiązania upadłego wykonawcy wobec jego podwykonawców w sytuacji uchylania się od zapłaty wynagrodzenia przez upadłego tym podwykonawcom, a także w innych sytuacjach opisanych w umowie w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny.

Podsumowanie

Upadłość wykonawcy z pewnością jest trudną sytuacją nie tylko dla samego upadłego, ale i dla jego wierzycieli, w tym zamawiających. Nie oznacza jednak automatycznie braku możliwości wykonywania zobowiązań. Natomiast z całą pewnością warto znać konsekwencje upadłości oraz narzędzia pozwalające zabezpieczyć interes odpowiednio do etapu postępowania lub realizacji umowy oraz  potrzeb.

r.pr. Agnieszka Matusiak i r.pr. Dorota Grześkowiak-Stojek

JMGJ Jaworska, Matusiak, Grześkowiak, Jarnicka Kancelaria Prawna Sp. j. w Warszawie; www.jmgj.pl

[1] W doktrynie wskazuje się też, że ogłoszenie upadłości skutkuje następczą bezskutecznością pełnomocnictw ze względu na pozbawienie upadłego prawa zarządu w stosunku do mienia wchodzącego w skład masy upadłości, a nie ze względu na ich wygaśnięcie (tak: Prawo upadłościowe. Komentarz [w:] P. Machnikowski (red.), Zobowiązania. Tom V. Przepisy pozakodeksowe. Komentarz. Wyd. 1, Warszawa 2025, art. 102, Nb 22, Legalis). Skutek w postaci braku umocowania jest jednak ten sam.

[2] Zob. np. post. SN z 7.11.2003 r., I CZ 127/03, Legalis;